臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第371號原 告 嘉聯資產管理有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉
蘇慧玟被 告 卓倇如（原名卓麗芳）
林冠廷上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國109 年12月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告卓倇如之債權人，原告目前尚有如臺灣花蓮地方法院花院生民執忠2084字第26657 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所示之債權（下稱系爭債權）未獲被告卓倇如清償，而宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋（下稱系爭不動產）實為被告卓倇如於民國98年間所購買，並借名登記在其胞妹即訴外人卓芷柔名下，嗣於107 年間，被告卓倇如與卓芷柔終止上開借名登記契約後，另由被告卓倇如與其子即被告林冠廷就系爭不動產成立借名登記契約後，由卓芷柔逕以贈與為原因移轉登記予被告林冠廷，故被告間就系爭不動產應有借名登記契約存在。又被告卓倇如明知原告尚有系爭債權未獲清償，竟怠於行使權利，致原告之債權受有損害，原告為保全債權，爰代位被告卓倇如向被告林冠廷為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第242 條前段、第259 條、第263 條之規定，代位提起本件訴訟等語。並聲明：被告林冠廷應將系爭不動產返還並登記為被告卓倇如所有。
二、被告則以：被告間就系爭不動產並不存在借名登記契約關係而系爭不動產原為卓芷柔於98年10月29日向連總建設股份有限公司買受，再於107 年3 月30日贈與被告林冠廷，而卓芷柔於買受系爭不動產後旋即入住，並將戶籍設於系爭不動產。又被告卓倇如與卓芷柔為姐妹關係，嗣被告卓倇如一家無適當住處，遂遷入系爭不動產與卓芷柔同住，而卓芷柔並未婚嫁，且膝下並無子女，林冠廷則自小深得卓芷柔厚愛，故於107 年間將系爭不動產贈與被告林冠廷，是系爭不動產始終並非被告卓倇如所有，原告主張代位終止被告間之借名登記契約，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張其為被告卓倇如之債權人，原告目前尚有如系爭債權憑證所示之系爭債權未獲被告卓倇如清償一節，業據提出系爭債權憑證影本為證，尚堪認定為真實。至原告主張其餘各節，俱為被告所否認，並以前詞為辯。是本件應審究之爭點厥為：（一）原告以被告卓倇如為本件共同被告，是否合法？（二）被告間就系爭不動產是否存在借名登記契約？（三）原告主張代位被告卓倇如以起訴狀繕本之送達向被告林冠廷為終止借名登記契約之意思表示，並代位請求被告林冠廷將系爭不動產返還登記予被告卓倇如，有無理由？茲析述如后：
（一）原告以被告卓倇如為本件共同被告，是否合法？⒈按債權人基於民法第242 條規定，代位債務人終止其與第
三人之借名登記契約，而請求第三人將不動產所有權移轉登記予債務人者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院106 年度台上字第214 號判決意旨、最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。
⒉查本件原告主張被告間就系爭不動產存在借名登記契約，
並依民法第242 條之規定，代位被告卓倇如終止借名登記契約，而聲明請求被告林冠廷應將系爭不動產返還並登記為被告卓倇如所有，揆諸前揭判決及決定意旨，原告將被代位人即被告卓倇如列為共同被告，於法即有未合。因此，原告對於被告卓倇如之訴部分，應予駁回。
（二）被告間就系爭不動產是否存在借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。又借名登記契約乃當事人約定，借名者經出名者同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。因此，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。此外，不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第2359號判決意旨參照）。查本件原告主張被告間就系爭不動產存在借名登記契約，為被告所否認，揆諸上開判決意旨，自應由原告就此項有利於己之主張負舉證之責任，合先敘明。
⒉經查，本件原告起訴時雖以被告卓倇如長年設籍並居住於
系爭不動產為由，主張系爭不動產事實上為被告卓倇如所有，而借名登記於被告林冠廷名下，並提出被告卓倇如戶籍謄本及系爭不動產地政電傳資料等件影本為證。惟查，被告卓倇如一家設籍並居住於卓芷柔所有之系爭不動產之原因多端，尚難徒憑被告卓倇如一家設籍並居住於卓芷柔所有之系爭不動產一情，遽認系爭不動產事實上為被告卓倇如所有，遑論證明被告間就系爭不動產存在借名登記契約關係。況卓芷柔於98年10月29日向連總建設股份有限公司買受系爭不動產後，旋即於98年12月31日將戶籍遷入系爭不動產，亦有系爭不動產異動索引及卓芷柔之戶口名簿附卷足考，可徵系爭不動產應係卓芷柔所買受無訛，且被告卓倇如與卓芷柔為姐妹關係，被告林冠廷則為卓芷柔之姪子，縱令卓芷柔提供系爭不動產與被告卓倇如一家設籍及居住，嗣並將系爭不動產贈與被告林冠廷為真，亦難謂必與常情不符，進而推認系爭不動產事實上為被告卓倇如所有，初借名登記於卓芷柔名下，嗣借名登記於被告林冠廷名下，益徵原告所舉前揭證據，尚不足以證明其主張為真實。
⒊再者，原告嗣於本院審理中聲請調閱以系爭不動產設定抵
押權而申請貸款之相關資料，以證明系爭不動產貸款情形及貸款係由何人繳納等情。然查，系爭不動產設定抵押權而申請貸款之相關資料，並未見被告卓倇如於該等資料列名，有永豐商業銀行金融資料查詢回覆函及所附以系爭不動產設定抵押權而申請貸款之相關資料在卷可參，原告就上開證據資料於本院審理時亦未為有利之主張，自難據此採信原告之主張為真正。
⒋至原告另以被告卓倇如配偶即訴外人林哲良之錄音內容所
稱：「但是不是送他（即被告林冠廷）的，是我女兒（即訴外人林芝伶）在繳貸款的，永豐銀行新臺幣（下同）1,
200 萬。」、「我小姨子說你也沒房子，不然就她來買，我太太不能買啊！」、「這間房子現金是600 萬，我太太
300 萬，她（即卓芷柔）的300 萬，等於是600 萬去買，買了之後當然300 萬要還她。」等語，用供證明系爭不動產事實上為被告卓倇如所有，並提出錄音光碟及錄音譯文為證。惟查，原告提出之錄音光碟及錄音譯文是否確為被告卓倇如之配偶林哲良之陳述，未據原告舉證以實其說，已非無疑，況林哲良雖為被告卓倇如之配偶，然其對於系爭不動產所有權變動及抵押貸款之情形是否充分瞭解，亦非必然，則原告所舉上開錄音光碟及錄音譯文，是否與事實相符即有疑義，亦難執為有利原告之判斷依據。
⒌從而，原告既未就被告間就系爭不動產存在借名登記契約
一節盡其舉證責任，則其主張被告間就系爭不動產存在借名登記契約，即屬無據。
（三）原告主張代位被告卓倇如以起訴狀繕本之送達向被告林冠廷為終止借名登記契約之意思表示，並代位請求被告林冠廷將系爭不動產返還登記予被告卓倇如，有無理由？⒈按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。本件無從認定被告間就系爭不動產存在借名登記契約，業如上述，則原告自無從代位被告卓倇如而以起訴狀繕本之送達向被告林冠廷為終止借名登記契約之意思表示。
⒉從而，原告主張代位被告卓倇如以起訴狀繕本之送達向被
告林冠廷為終止借名登記契約之意思表示，並代位請求被告林冠廷將系爭不動產返還登記予被告卓倇如，自屬無據。
四、綜上所述，原告依借名登記契約之法律關係及民法242 條前段、第259 條、第263 條之規定，代位請求被告林冠廷應將系爭不動產返還並登記為被告卓倇如所有，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
民事庭 法 官 劉致欽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 謝佩欣