臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第396號原 告即反訴被告 賴文欽訴訟代理人 柯士斌律師複代理人 廖婕汝律師被 告即反訴原告 黃清海被 告 黃清山
黃清風黃文成共 同訴訟代理人 高大凱律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國109 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如附圖一編號A 所示部分之水泥除去，並將該部分土地返還反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾玖萬肆仟伍佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認原告就被告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號（於起訴後之民國108 年4 月9 日分割為000 、000-0 地號）如附圖一所示
A 部分面積54.05 平方公尺土地有通行權存在，被告黃清海則以原告未經土地所有權人同意，於A 部分土地上鋪設水泥，而反訴請求原告將A 部分土地上之水泥除去，並返還該部分土地。經核反訴之標的與本訴之標的及防禦方法相牽連，且無其他不得提起反訴之情形，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱000 地號土地）為袋地，須通行相鄰之被告所有同段000 地號（下稱000 地號土地）如附圖一所示A 部分土地（面積54.05 平方公尺，下稱A 部分土地），始能對外通行連接宜蘭縣○○鄉○○路，然被告拒絕原告通行。爰依民法第787 條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認原告就A 部分土地有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項土地上鋪設水泥，並不得有任何禁止或妨害原告通行之行為。
二、被告則以：000 地號土地與同段000 、000 地號及未登記土地間有如附圖二B 、C 、D 所示之路徑（下稱B 路徑），與同段000 地號、○○段000 地號及未登記土地間亦有如附圖二E 、F 、G 所示之路徑（下稱E 路徑）可通行至林尾路，
A 部分土地並非損害最少之處所等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱000-0 地號土地）為反訴原告所有，惟反訴被告未經土地所有權人同意，於A 部分土地上鋪設水泥，已妨礙反訴原告所有權之行使，反訴原告自得請求反訴被告將上開水泥占用000-0 地號土地部分除去，並將所占用土地返還反訴原告。爰依民法第767 條第1 項前段規定提起本件反訴，並聲明：反訴被告應將000-0 地號土地上如附圖一編號A 所示部分之水泥除去，並將該部分土地返還反訴原告，並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：000 地號土地原所有權人賴兩旺曾與000-0地號土地原所有權人黃坤田及黃永樹達成互換土地使用之協議，由黃坤田及黃永樹將000-0 地號土地東側提供000 地號土地通行，賴兩旺則將000 地號土地西南側提供000-0 地號土地排水，反訴原告自應受前開交換土地約定之拘束，故反訴被告占用A 部分土地非屬無權占有等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：㈠原告主張其需通行A 部分土地以連接至公路，是否屬於最適
當且對鄰地損害最少之方法？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條定有明文。另民法第787 條第1 項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年度台上字第2057號判決意旨參照）。又民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。
2.查原告所有000 地號土地為袋地，為兩造所不爭執。又000地號土地北側最近道路為林尾路，其間間隔同段000 、000地號土地，000 地號土地坐落有建物，000 地號土地現種植香蕉；000 地號土地東側最近道路則為林尾路，其間間隔同段000 、000 地號、○○段000 地號及未登記土地，該區域現況為林美資源回收場與生態池等情，有土地登記謄本、地籍圖套繪正射影像圖、林美生態池之介紹及報導、照片為證（見宜簡卷第14至16、23頁，本院卷㈠第67至71、169 至17
5 、245 至259 頁），並經本院會同兩造於109 年1 月6 日履勘現場，及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片及宜蘭縣宜蘭地政事務所109 年2 月11日宜地貳字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖一、二）附卷可參（見本院卷㈠第97至113 、131 至135頁）。本院審酌000 地號土地最近道路為東側之林尾路，倘原告經由B 路徑對外通行至林尾路，僅需使用28.27 平方公尺土地即足以對外通行，而000 地號土地為水利用地，設有橋樑連接000 地號土地及未登記土地，且該區域現況為林美資源回收場與生態池，原告經由B 路徑通行，對該部分土地所有權人造成之損失尚屬輕微。反之，000 地號土地與北側之林尾路間隔有000 、000 地號土地，倘原告欲經由A 部分土地對外通行，需使用被告所有000 地號土地面積達54.05平方公尺，對被告而言損害非微。是本院審酌000 地號土地周圍可能通行土地之面積、性質、使用現況、原告主張之通行範圍，認原告請求通行被告所有000 地號土地，並非使周圍地損害最小之處所及方法，自不應使原告通行該等土地。
3.原告雖主張其需通行A 部分土地以連接公路，使000 地號土地可繼續作畜牧場使用云云。惟林美資源回收場車輛既可經
000 地號土地上之橋樑進入000 地號土地內作業，有照片存卷可查（見本院卷㈠第247 、251 頁），則原告主張載運家畜之車輛，在轉彎及坡度方面，通行應無妨礙。況000 地號土地現未飼養家畜，亦無任何具體之變更計畫提出，不能以其預擬臆想之畜舍不得改建，即認B 路徑無法供000 地號土地為通常之使用。且民法第787 條所定之通行權係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。B 路徑已可供原告為通常之使用，業如前述，原告主張之載重等路面問題，亦可透過補強而改善，原告藉詞欲作畜牧使用云云，無論是否為真，均係個人之特殊用途，自不得損及周圍地所有人利益。是原告主張通行A 部分土地為最適當且對鄰地損害最少方法云云，殊非可取。
4.綜上，原告並無法舉證證明其有通行A 部分土地之必要性及為最適當且對鄰地損害最少之方法，則其請求確認就A 部分土地有通行權存在云云，為無理由。
㈡反訴原告請求反訴被告將000-0 地號土地上如附圖一編號A
所示部分之水泥除去，並將該部分土地返還反訴原告，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照）。000-0 地號土地為反訴原告所有，為兩造所不爭執，則反訴被告自應就其鋪設如附圖一編號A 所示部分之水泥，有何占用000-0 地號土地之正當權源，負舉證之責。
2.證人賴金燦固到庭證稱：000 地號土地原本沒有道路可以通行，賴兩旺興建豬舍時，伊有詢問賴兩旺沒有通行道路如何做豬舍，賴兩旺表示其有與黃永樹換地，當時路寬3 公尺，尚未鋪設水泥，位於姓黃的土地上，可以證明有換地等語（見本院卷㈡第60至63頁），惟反訴原告否認有交換土地使用之情形，證人賴金燦亦稱：伊沒有在場，不清楚如何換地等語，可見證人賴金燦並未實際在場見聞兩造之前手如何約定互換土地使用，僅係透過賴兩旺片面告知，且其復稱：伊認為地勢低的土地本來就要讓地勢高的土地排水，地勢高的土地則要讓地勢低的土地用水等語，亦與互換土地使用之對價無關，是尚難單憑證人賴金燦之上開證述，遽認兩造之前手曾達成互換土地之協議。此外，反訴被告未能提出其他證據證明其鋪設之水泥有何占用000-0 地號土地之正當權源，依上開說明，應認屬無權占有。從而，反訴原告依民法第767條第1 項前段規定，請求反訴被告將000-0 地號土地上如附圖一編號A 所示部分之水泥除去，並將該部分土地返還反訴原告，自有理由。
肆、綜上所述，本訴部分，原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認就A 部分土地有通行權存在，被告應容忍原告在前開土地上鋪設水泥，並不得有任何禁止或妨害原告通行之行為，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第767條第1 項前段規定，請求反訴被告應將000-0 地號土地上如附圖一編號A 所示部分之水泥除去，並將該部分土地返還反訴原告，為有理由，應予准許。
伍、本判決反訴部分所命給付之價額未逾新臺幣50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
另反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事庭 法 官 董惠平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 林恬安