臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第315號原 告 林恆志訴訟代理人 曾培雯律師
吳偉豪律師被 告 陳谷川
陳谷塘陳月華陳月霞兼上列3 人訴訟代理人 陳谷峯被 告 陳谷遠
林枝成李嘉樺李文峯李心慈李依萍范秀珍李頂彥李宜霖李月珠李煌棋張維廷張維烝張維訓上 列 3 人訴訟代理人 陳穩如律師被 告 張淑如
謝張緞子張敻華劉冠易劉子鈞陳張素真張育嘉張明和張秀娥張允曦張浩俞上列當事人間因請求塗銷地上權登記事件，本院於民國109 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。
訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262 條定有明文。查原告於民國（下同）
109 年10月16日具狀撤回對於被告張維廷、張維烝、張維訓、張淑如、張明和、張秀娥、張允曦、張浩俞拆屋還地及假執行之聲明（即原請求訴之聲明第2 、3 、4 項）（見本案卷二第635 頁），被告張維廷、張維烝、張維訓於109 年10月20日言詞辯論期日當庭表示同意（見本案卷三第12頁），而被告張淑如、張明和、張秀娥、張允曦、張浩俞均未於10日內提出異議，故原告此部分撤回起訴，於法並無不合。
二、被告陳谷川、陳谷塘、陳月華、陳月霞、陳谷峯、陳谷遠、林枝成、李嘉樺、李文峯、李心慈、李依萍、范秀珍、李頂彥、李宜霖、李月珠、李煌棋、張淑如、謝張緞子、張敻華、劉冠易、劉子鈞、陳張素真、張育嘉、張明和、張秀娥、張允曦、張浩俞等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）原告為宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前○○○鄉○○段○○○ ○號土地，下稱：「系爭土地」）共有人之一，系爭土地現登記被告等人之被繼承人張永土名義如附表所示地上權（下稱：「系爭地上權」）。系爭土地於38年間為訴外人游水、游樹、游阿全、游溪瀨、游禎陽、游禎旺、游禎纘、游禎興、游禎鈴、游禎德等10人所共有，而系爭地上權設定登記文件僅載明「游禎陽」一人，與實際情況不符，有違民法第819 條第2 項之規定，是系爭地上權之設定，顯然違反強制規定而有無效原因，再者，張永土既未與義務人即當時之全體土地所有人共同提出聲請，復未陳明不能覓致其他共有人共同聲請登記系爭地上權之理由，是系爭地上權顯未符合當時法令，亦有無效原因，應予塗銷。
（二）張永土已於41年5 月4 日死亡，由其繼承人繼承財產上之一切權利、義務，故原告自得基於系爭土地共有人之地位，請求張永土之全體繼承人即被告等人就系爭地上權先為繼承登記後再行塗銷。
（三）聲明：如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告陳谷川未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：相信當初登記應是合法，既然登記，權利應該與法院公證效力相同，故應駁回原告之訴（見本案卷一第363 頁）。
（二）兼訴訟代理人陳谷峯未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：這是30幾年前的事，是外祖的事，有繼承之名沒有繼承之實，年代這麼久遠，沒有繼承之實，要拋棄這個權利（見本案卷一第363 頁）。
（三）被告陳谷遠未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：要拋棄這個權利（見本案卷一第363 頁）。
（四）被告張允曦未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：不同意原告請求塗銷系爭地上權，請求駁回原告之訴（見本案卷一第364 頁）。
（五〉被告張浩俞未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：不同意原告請求，請求駁回原告之訴（見本案卷一第364 頁）。
（六）被告張淑如未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：不同意原告的請求，請求駁回原告之訴（見本案卷一第364頁）。
（七）被告林枝成未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：要把權利移轉給被告張維廷等人處理，伊於系爭土地上無建築物（見本案卷二第156頁）。
（八）被告張明和未於最後言詞辯論期日到場，其先前陳述：房屋是父親留下，有無重新改建不清楚（見本案卷二第156頁）。
（九）張維廷、張維烝、張維訓：同意原告主張（見本案卷三第11頁）。
（十）其餘被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院之判斷
一、原告主張系爭土地為其共有，登記有被告等人被繼承人張永土名義之地上權，而張永土之繼承人迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情，有舊式戶籍手抄本、系爭土地之登記謄本、地籍圖謄本、舊式土地登記簿節本、系爭地上權設定登記等資料附卷為證（見本案卷一第247 至288 頁、本案卷二第29
9 至428 頁），且為被告等人所不爭執，應堪信真實。
二、按「法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限」，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為之一種，依同法第760 條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。次按：「35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。』、第32條第1 項規定：『證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。』所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提。查系爭土地於明治40年辦理保存登記起，迄38年間陳○○聲請原地上權登記時，向為多人共有，依上說明，在系爭土地設定地上權，不論任何時期，均應得全體共有人之同意始得為之。…按民事訴訟法第355 條第1 項公文書推定為真正之規定，係指凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之公文書，具有形式證據力，至於是否具備實質證據力，法院仍應本諸經驗法則，依自由心證判斷之。查陳○○聲請原地上權登記所提出之他項權利登記聲請書、土地登記保證書等資料，均非公文書。雖經改制前臺北縣政府地政事務所據以在土地登記簿完成原地上權登記，嗣轉載於土地登記簿，歷來異動索引之記載亦源自該登記簿，惟僅推定有形式證據力，仍無實質之證據力。原審認陳○○未經系爭土地全體共有人之同意，單獨聲請原地上權登記，不備當時土地登記規則第17條、第32條第1 項規定之實質要件，應屬無效，不因經登記而補正其不合法，即係判斷上開土地登記簿、異動索引等有關原地上權登記不具備實質證據力，而不予採信，並無違反民事訴訟法第355 條第
1 項之規定。又98年1 月23日新增民法第759 條之1 第1 項，明定不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。而陳○○於39年間登記取得原地上權，…上訴人固可適用上開規定，推定有系爭地上權，然此項登記之推定力，除周詹○○等7 人外，既因該地上權欠缺前開實質要件而無效，已被推翻，則原審維持第一審所為命陳○塗銷其地上權登記之判決，並駁回賴複生之上訴，即無不合」（最高法院106年度臺上字第2408號民事判決意旨參照）。經查：
（一）依系爭地上權設定登記時之他項權利登記聲請書（見本案卷一第286 、287 頁）記載：「聲請人：他項權利人張永土、所有權人游禎陽今遵章向臺北縣政府聲請地上權設定登記，填具聲請書如左：土地坐落：臺北縣宜蘭區員山鄉外員山字員山一○七號，登記標的（權利種類）：地上權設定」，並僅由「權利人張永土」及「義務人游禎陽」為「申請人」並用印，故系爭地上權之設定，僅由張永土及游禎陽2人辦理。
（二）系爭土地於38年間辦理系爭地上權登記時，所有權人共10人（見本案卷一第279 、281 、282 頁、本案卷二第555至583 頁），依18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第
819 條第2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」，故系爭地上權設定既屬共有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得為之。
（三）本院依職權函請宜蘭縣宜蘭地政事務所提供系爭地上權「所有」登記原因文件影本（見本案卷二第585 至609 頁），而依該所提供之系爭地上權申請登記資料（見本案卷二第597 至607 頁），僅游禎陽1 人具名並用印，且並未依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」規定出具之保證書，該所提供之文件，亦記載：「應補繳文件：4.保證書」（見本案卷二第599 頁），被告張維廷、張維烝、張維訓亦自承並無保證書等語（見本案卷三第12頁），其餘反對塗銷系爭地上權之被告等人，復未舉證證明系爭地上權之設定，業經設定當時系爭土地全體共有人同意，以實其說，自應認系爭地上權之設定，未經設定當時系爭土地之全體共有人同意，依上述說明，因不備當時土地登記規則第17條、第32條第1 項規定之實質要件，應屬無效，不因經登記而補正其不合法。
（四）系爭地上權之申請登記資料，均非公文書，雖經完成原地上權登記，嗣轉載於土地登記簿，歷來異動索引之記載亦源自該登記簿，惟僅推定有形式證據力，仍無實質之證據力，故系爭地上權登記之推定力，既因系爭地上權欠缺前開實質要件而無效，已被推翻，則原告依民法第767 條、第821 條規定請求塗銷系爭地上權，自有理由。
三、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第759 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查被告為張永土全體繼承人，依法應繼承系爭地上權，惟被告迄未辦理繼承登記（見本案卷二第423 頁），而系爭地上權既經本院判決終止，已如前述，則系爭地上權之登記，自有害於原告之所有權，自有辦理變更登記之必要，且須被告先辦理繼承登記始得為之，是原告本於系爭土地共有人之地位，請求判命被告等人就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事庭 法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 葉宜玲附表：
┌────┬──┬──┬───┬───┬──┬──┐│土地地號│收件│收件│登記地│權利範│存續│地租││ │年期│字號│上權人│圍 │期間│ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├────┼──┼──┼───┼───┼──┼──┤│宜蘭縣員│民國│員山│張永土│81.98 │不定│空白││山鄉外員│38年│字第│ │方公尺│期限│ ││段814地 │ │0000│ │ │ │ ││號 │ │89號│ │ │ │ │└────┴──┴──┴───┴───┴──┴──┘