臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度重訴字第24號原 告 簡國翰 宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號
吳橞菁簡建雄簡采平上四人共同訴訟代理人 林玉卿律師
簡坤山律師原 告 楊麗卿
簡文哲簡淑綺簡淑君簡淑欣林簡阿勸簡羅阿梅簡淑如簡淑昭簡阿衍羅松凱羅惠玲羅彗予簡順發簡文嵐簡修宇簡修宙簡淑敏簡稀威簡稀朗曾簡連覺簡怡雯廖秀丹林文漢林玉秋戴文正戴吟融戴國豪戴筱筠戴文和戴文君林貴成林淑芬彭林阿愛簡瑀姮簡曛凱簡貝珊簡素蓮蕭正武蕭惟吟蕭惟亮簡牡丹簡萬田簡美蓮簡秋香簡秋美簡秋明簡朝郁簡慎餌簡秀靜簡秀敏黃信夫黃金蘭黃信雄黃信楨張惠珠張惠君張惠寶簡光志簡文權李秀玲李佳琪李文哲李金華李惠珍李富中李惠娟陳仕明JUDY CHEN陳威宇黃哲浩（即簡阿密之繼承人）黃雅黛（即簡阿密之繼承人）被 告 簡栖煜
簡美猜簡美惠簡讚超簡研墻陳秀琠（即簡銀銳之繼承人）簡再胤（即簡光耀之繼承人）簡再燊（即簡光耀之繼承人）簡志浩（即簡光耀之繼承人）簡朝慈（即簡銀掌之繼承人）簡弘彥（即簡銀掌之繼承人）簡文煥（即簡銀掌之繼承人）簡訓庸（即簡銀銳之繼承人）陳簡碩（即簡銀銳之繼承人）簡訓藻（即簡銀銳之繼承人）簡篡淳（即簡銀銳之繼承人）簡美華（即簡銀銳之繼承人）陳簡彬（即簡銀銳之繼承人）簡美鳳（即簡銀銳之繼承人）上十九人共同訴訟代理人 黃憲男律師被 告 簡光燦
朱㨗盛朱家麟朱純誼朱贊銘簡研恬上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國110年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件起訴時僅由原告簡國翰等4人為之，但因其等請求移轉所有權登記之權利，原為原告及追加原告（如後述）之被繼承人所有，則本件請求即屬固有必要共同訴訟，除簡光志、簡文權、李秀玲、李佳琪、李文哲、李金華、李惠珍、李富中、李惠娟、戴吟融自行追加為原告（見本院卷一第67至72頁）外，原告另依民事訴訟法第255條第1項第5款，請求追加楊麗卿、簡文哲、簡淑綺、簡淑君、簡淑欣、林簡阿勸、簡羅阿梅、簡淑如、簡淑昭、簡阿衍、羅松凱、羅惠玲、羅彗予、簡順發、簡文嵐、簡修宇、簡修宙、簡淑敏、簡稀威、簡稀朗、曾簡連覺、簡怡雯、廖秀丹、林文漢、林玉秋、戴文正、戴國豪、戴筱筠、戴文和、戴文君、林貴成、林淑芬、彭林阿愛、簡瑀姮、簡曛凱、簡貝珊、簡素蓮、蕭正武、蕭惟吟、蕭惟亮、簡阿密（嗣死亡由繼承人黃哲浩、黃雅黛承受，詳後述）、簡牡丹、簡萬田、簡美蓮、簡秋香、簡秋美、簡秋明、簡朝郁、簡慎餌、簡秀靜、簡秀敏、黃信夫、黃金蘭、黃信雄、黃信楨、張惠珠、張惠君、張惠寶、陳仕明、JUDY CHEN、陳威宇等人為原告，應予准許。又因訴外人即被告等之被繼承簡乞食之繼承人尚有簡光燦、朱㨗盛、朱家麟、朱純誼、朱贊銘、簡研恬，故原告追加前開之人為被告，亦應准許。
二、原告起訴聲明原為：（一）被告簡栖煜、簡美猜、簡美惠、簡讚超、簡銀掌、簡光耀、簡研墻應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附表一（起訴狀）所示應有部分移轉登記予原告簡國翰等4人及其他被繼承人簡躼景之全體繼承人為公同共有。（二）被告陳秀琠應將系爭土地應有部分5分之1移轉登記予被告簡銀銳。（三）被告簡銀銳於第二項聲明判決移轉後，應將系爭土地應有部分5分之1移轉登記予原告4人及其他被繼承人簡躼景之全體繼承人為公同共有。」（見本院調字卷第7至8頁）；嗣於本院審理時迭經變更訴之聲明，最終於民國110年3月11日具狀更正訴之聲明（見本院卷四第10至25頁）為如附表一所示。核其變更乃屬民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，請求基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
三、查追加原告簡阿密於本案訴訟繫屬中之108年12月26日死亡，其子女黃哲浩、黃雅黛為其法定繼承人，有簡阿密之除戶戶籍謄本、繼承系統表及繼承人黃哲浩、黃雅黛之戶籍謄本可稽（見本院卷四第33至35頁），黃哲浩、黃雅黛具狀請求承受訴訟（見本院卷四第32頁）；另被告簡銀掌於109年1月4日死亡，簡朝慈、簡弘彥、簡文煥為其法定繼承人；被告簡光耀於108年11月15日死亡，簡再胤、簡再燊、簡志浩為其法定繼承人；被告簡銀銳於108年12月20日死亡，簡訓庸、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡美華、陳簡彬、簡美鳳、陳秀琠為其法定繼承人，有簡銀掌、簡光耀、簡銀銳之除戶戶籍謄本、繼承系統表及其法定繼承人之戶籍謄本為憑（見本院卷一第253至257、265至274頁；本院卷二第250至258頁），則簡銀掌、簡光耀、簡銀銳繼承人等請求承受訴訟（見本院卷一第251、263頁；本院卷二第247頁），核於法均屬有據，應予准許。
四、本件除原告簡國翰、吳橞菁、簡建雄、簡采平及被告簡栖煜、簡美猜、簡美惠、簡讚超、簡研墻、陳秀琠、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡朝慈、簡弘彥、簡文煥、簡訓庸、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡美華、陳簡彬、簡美鳳外，其餘追加原告及被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造均為訴外人簡躼景之後代子孫，簡躼景有五子，分別為訴外人即長男簡阿呆、二男簡乞食、三男簡賊、四男簡阿哮及五男簡清福，原告及追加原告分別為大房、四房及五房之子孫，原告吳橞箐則為訴外人即三房子孫簡曛永之妻，被告等均為二房簡乞食之後代子孫。因系爭土地原係訴外人即簡躼景之長孫簡宗、簡王、簡阿聰（共有應有部分5分之1）及三子簡賊、四子簡阿哮及五子簡清福分別以其應有部分5分之1借名登記於二房簡乞食名下，或由簡宗、簡王、簡阿聰、簡乞食、簡賊、簡阿哮及簡清福共同出資，僅借名登記在二房簡乞食名下，並於昭和8年10月10日書立財產分配鬮書合約字（下稱系爭鬮書），各房各執有正本一份，又各房子孫為協調返還系爭土地所有權登記事宜，已多次開會協商，並至少有二次即103年5月18日、103年6月21日於被告陳秀琠家中召開，且留有書面會議紀錄，顯見簡銀銳、被告陳秀琠對於系爭土地並非簡乞食個人之財產乙節，絕無可能不知。詎簡銀銳、被告陳秀琠竟共同基於故意侵害原告借名登記契約終止後之返還請求權、不當得利返還請求權等背於善良風俗方式，將系爭土地登記於簡銀銳名下之應有部分5分之1，贈與並移轉登記予被告陳秀琠，致原告受有損害。又大房簡宗、簡王、簡阿聰、三房簡賊、四房簡阿哮及五房簡清福各將應有部分5分之1借名登記於簡乞食名下，原告等為系爭土地原借名人之繼承人，即公同共有系爭土地借名登記契約所生權利義務，自得終止借名登記契約，茲以民事準備二狀繕本之送達，作為終止與被告等間就系爭土地借名登記契約之意思表示通知。
（二）又系爭土地係各房借名登記在簡乞食名下，原告終止借名登記契約後，簡銀銳原應將應有部分1/5移轉予原告，詎簡銀銳卻故意將應有部分移轉予被告陳秀琠而返還不能，借名登記契約之性質類似委任，簡銀銳逾越權限將系爭土地應有部分5分之1贈與被告陳秀琠，原告得類推適用民法第544條之規定，請求簡銀銳負損害賠償責任，若鈞院認系爭土地應有部分5分之1既經簡銀銳贈與並移轉登記予被告陳秀琠，簡銀銳已無法返還予原告，屬可歸責被告簡銀銳之事由致給付不能，原告亦得依民法第226條第1項規定，請求被告等賠償原告如民事更正聲明暨聲請狀附表十四（見本院卷四第19至20頁）所示金額之損害，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：如附表一所示。
二、被告方面：
（一）被告簡栖煜、簡美猜、簡美惠、簡讚超、簡研墻、陳秀琠、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡朝慈、簡弘彥、簡文煥、簡訓庸、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡美華、陳簡彬及簡美鳳則以：原告起訴狀所檢附之原證二，其書立日期為103年5月18日；原證三之開會日期則為103年6月21日，上開二時系爭土地之共有人均為簡銀來、簡銀掌、被告簡光耀、簡研墻及簡銀銳等5人。然原證二協議當時，協議書上僅有系爭土地共有人中被告簡研墻、簡銀銳二人之署押，並無簡銀來、簡銀掌、簡光耀之簽名，而到場之簡光燦等人，並無權為簡銀來、簡銀掌、簡光耀三位共有人處理系爭土地分割協議，更無權將簡銀來、簡銀掌、簡光耀三位共有人之應有部分或系爭土地特定部分贈與他人，是原證二之分割協議，對系爭土地之共有人簡銀來、簡銀掌、簡光耀並不生效力。又原證三之共有人土地分割協議會議記錄，系爭土地共有人中，亦僅有簡光耀、被告簡研墻二人之署押，是原證三之分割協議對系爭土地之共有人對簡銀來、簡銀掌、簡銀銳亦不生效力。再依系爭鬮書之記載，其書立時間係22年，彼時被告等率未出生，不知其真實性如何，且其上所稱之建物敷地即系爭土地，然為何於書立當下或簡乞食死亡時，甚至於臺灣光復辦理財產登記時，均未將系爭土地登記為五大房公同共有，或五大房分別共有各5分之1，復於38年間，分由簡賊、簡宗、簡紹岩於系爭土地辦理地上權登記。又被告等除被告陳秀琠外，其餘被告登記為系爭土地之共有人，乃均係從簡乞食繼承或再轉繼承而來，自無不當得利可言，而簡銀銳將其繼承得來之系爭土地權利贈與予被告陳秀琠，自屬有權處分，且無侵害他人權利之有。原告均未舉證證明於簡乞食於5年間就系爭土地為所有權登記時，兩造之被繼承人間有借名登記契約存出或有出資共同購買之證據，更何況系爭土地縱有借名登記關係，係早於簡乞食在32年死亡時即已消滅，時效並從當時已開始進行，被告自無給付義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告簡光燦、朱㨗盛、朱家麟、朱純誼、朱贊銘及簡研恬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：
（一）簡躼景為簡阿呆、簡乞食、簡賊、簡阿哮及簡清福之父親，簡宗、簡王及簡阿聰為簡阿呆之子，簡紹岩、簡金生及簡阿木則為簡阿哮之子，前開之人均已死亡，且簡躼景之死亡日期為明治41年8月3日（即民國前4年8月3日）（見調字卷第61頁）。
（二）原告分別為簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福之繼承人，被告陳秀琠為簡乞食繼承人簡銀銳之配偶，其餘被告則均為簡乞食之繼承人或再轉繼承人。
（三）坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地（即系爭土地）原登記為訴外人石炎山所有，嗣於大正5年12月23日（即民國5年12月23日）以買賣為原因登記為簡乞食所有。
（四）被告陳秀琠於104年6月24日因簡銀銳之贈與而取得系爭土地之應有部分，其餘被告則因繼承而取得系爭土地之應有部分，被告簡栖煜、簡美猜、簡美惠、簡讚超、簡研墻、陳秀琠、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡朝慈、簡弘彥、簡文煥、簡訓庸、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡美華、陳簡彬、簡美鳳現均登記為系爭土地之所有權人。
（五）簡宗、簡賊及簡紹岩曾於38年11月7日在系爭土地分別辦理地上權設定登記。
（六）簡躼景之部分繼承人曾於103年5月18日共同簽立分割協議書（調字卷第25頁），嗣於103年6月21日再簽立共有土地分割協議會議紀錄（調字卷第27至29頁）。
四、經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷四第64頁）：
（一）原告提出之財產分配鬮書合約字（下稱系爭鬮書）是否為真正？
（二）原告之被繼承人簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福與被告之被繼承人簡乞食間就系爭土地是否有借名登記關係？
（三）承上若是，原告先位請求被告移轉系爭土地之所有權予原告公同共有或備位請求被告給付債務不履行之損害賠償如110年3月11日民事更正聲明暨聲請狀附表十四（見本院卷四第19至20頁）所示，有無理由？
（四）承上，若認原告先位或備位之主張有理由，被告抗辯原告之請求權已罹於時效，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭鬮書是為否為真正？系爭鬮書經本院送請中興動產鑑價有限公司鑑定其書寫之年代為何，經該公司說明依系爭鬮書之紙張格式大小、印章款識及內容敘述之遣詞用字等均屬台灣日據時期風格。其紙張材質、破損狀況、字體墨跡、印泥色澤等長時間產生之自然老化現象及各種特徵，明顯符合此合約字於昭和八年舊曆拾月初拾（即民國22年間）當時所書寫製作。鑑定結果：此財產分配鬮書合約字之年代，係屬於昭和八年舊曆拾月初拾日（即民國22年間）書寫製作，以上經中興動產鑑價有限公司確實無誤等語（見本院卷二第81頁），並有鑑定研究報告書可稽（見本院卷二第72至102頁）。
可認系爭鬮書確為22年所書立，則以其做成時間觀之，得見系爭鬮書應非臨訟製作，堪認其形式上真正。是被告猶爭執系爭鬮書之真正，尚無可取。
（二）原告之被繼承人原告之被繼承人簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福與被告之被繼承人簡乞食間就系爭土地是否有借名登記關係？
1.按借名登記關係乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。且不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。本件原告主張其被繼承人原告之被繼承人簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福與被告之被繼承人簡乞食就系爭土地有成立借名登記契約，均為被告所否認，依上說明，原告自應就系爭土地有借名登記契約存在之事實，負舉證之責。
2.原告固主張渠等之被繼承人簡宗、簡賊、簡阿哮及簡清福與被告之被繼承人簡乞食就系爭土地成立借名登記關係云云，然原告於本件起訴時原主張系爭土地為簡躼景所有借名登記於簡乞食名下，此有起訴狀在卷可按（見本院調字卷第8頁反面），嗣於本院審理時始變更為主張系爭土地係渠等被繼承人簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡紹岩、簡金生、簡阿木及簡清福與被告之被繼承人簡乞食所共有並借名登記於簡乞食名下，得見其先後之主張及陳述已不一致，是簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福與簡乞食間就系爭土地是否有借名登記關係存在，已非無疑。
3.又原告就其上開主張，雖另提出系爭鬮書為證，然觀以系爭鬮書固記載「批明抽出建物敷地壹筆存為五大房公勻之額各房各得居住各房各不得異言...」等語，然此處所記載之「建物敷地」是否係指系爭土地，已屬不明。縱其所指確係系爭土地，然據原告簡國翰、簡牡丹於本院行當事人訊問程序時分別陳稱：通常兄弟之間都有一個即老大來掌管家，所以是基於此原因用二房的簡乞食名義來登記等語（見本院卷一第325頁）；依照以前的慣例土地都是登記在長子名下，因為簡阿呆已經死亡，所以才登記在簡乞食名下等語（見本院卷一第334頁），則衡酌我國社會常情，家長以自己名義對外取得財產供為家業之充實，誠屬事理之常，簡乞食既為斯時各房之家長，其提供系爭土地予各房子孫居住，與常情並無相違，要無從僅因系爭鬮書記載各房均得居住於系爭土地上，即認原告之被繼承人簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡紹岩、簡金生、簡阿木及簡清福與被告之被繼承人簡乞食間有借名登記關係存在。況系爭鬮書上另提及各房與土地分配有關之記載尚有「批明長房阿宗分得下三結五參四番土地參分七系仝五參四番壹九」、「批明次房乞食分得下三結四八九番土地七分六厘七毛八系乞食應分得之額批炤」、「批明參房阿賊分得下三結壹貳壹番土地六分九厘九系仝參七番內抽出七厘七毛九系計七分六厘七毛八系係賊應分得之額批炤」、「批明四房侄紹岩分得下三結壹貳壹番壹土地四分六五毛仝參七番內抽出參分貳毛八系計土地七分六厘七毛八系係紹岩應分得之額批炤」、「批明五房清福分得下三結五貳八番土地五分七厘四毛九系仝五貳八番壹內抽出壹分九厘貳毛九系計土地七分六厘七毛八系係清福應得之額批炤」等語，得見系爭鬮書對於各房所分得之土地，均係使用「分得」之用語，則若系爭土地係為分予各房取得，依系爭鬮書之書寫習慣，其文字應係記載「由五大房共同分得」，且若五大房之間就系爭土地有借名登記關係存在，亦應會以系爭鬮書記明該情事，以避免日後各房之間就系爭土地之分配產生爭議。然觀以系爭鬮書對於系爭土地僅記載「存為五大房公勻之額」等語，此與系爭鬮書其他部分所載各房可分得土地之用語迥異，且系爭鬮書亦無隻字片語提及系爭土地係五大房所共有或是借名登記於簡乞食名下等情，洵難以此即認原告主張兩造之被繼承人間就系爭土地有借名登記關係存在等情為實在，再綜合審酌系爭鬮書之整體文義及書立目的，均難認系爭鬮書有表彰簡宗、簡王、簡阿聰、簡賊、簡阿哮及簡清福與簡乞食間就系爭土地成立借名登記契約之真意，是原告猶執此主張上情，要無可信。
4.至原告提出之原證二分割協議書（見本院調字第25頁）、原證三固有土地分割協議會議記錄（見本院調字第27頁），固得證明簡躼景之部分繼承人曾分別於103年5月18日、103年6月21日協議系爭土地之分配事宜，然觀以上開二文書記載之內容，均僅係提及系爭土地之所有權人願將土地之應有部分贈與其他四房之情，縱渠等有贈與系爭土地之合意，至多僅係在渠等間成立贈與契約，要無從憑此即認兩造之被繼承人有借名登記關係存在。再查，原告之繼承人即大房簡宗、三房簡賊及四房簡紹岩尚曾於38年11月7日於系爭土地辦理地上權設定登記乙節，為兩造所不爭執。而依民法第832條規定，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。是依前開規定，顯見設定地上權應係在「他人」土地上，則渠等與簡乞食間就系爭土地果有借名登記關係存在，渠等本即為系爭土地之實際所有權人，何需蛇足再於系爭土地設定地上權，依此更足證明簡宗、簡賊及簡紹岩於設定地上權登記時，對於渠等並非系爭土地之所有權人等情，顯知之甚詳，始需另外為地上權登記以合法使用收益系爭土地。
5.而證人李苗棉於本院審理時證稱：原證二的分割協議書是103年5月18日伊在簡銀銳家中親手寫的，伊是認識簡銀銳的兒子簡創淳，接到簡創淳的電話後去簡銀銳家中一起開會。原證三文書的製作時間是103年6月21日，是伊在位於○○鄉○○○路○段○○○號的公司所書立的，內容是依照103年5月18日分割協議書的內容下去打的。這份資料本來是要由簡采平製作，但是因為簡采平打得太慢，之後簡讚超說他打字比較快，就用伊電腦文書處理的，當時人很多，伊有從旁協助，也有倒茶給大家喝。原證二的內容是伊依照在原證二上簽名的所有人的意思所製作的。原證二作成的理由伊不清楚，至於原證三作成的原因是因為原證二的內容比較亂，所以才召集大家後以打字的方式作成原證三。伊聽到有在協議書上簽名的人說這是公家的財產，所以要把系爭土地的共有人本人或其兒子要簽協議書無償分割十分之七給其他四房，但伊不認識他們，誰是誰的代表伊不清楚，在場的人彼此都認識，伊只是借場地給他們開會。隔天除了簡研墻外，其他四人都有把土地所有權狀及身分證影本拿到事務所給伊，伊有按照他們的指示把過戶資料做好，並且有試算要過戶及贈與之面積。因為當時簡讚超稱這是祖產不能用買賣方式來過戶，因為用買賣方式要有金錢的出入證明，過戶的話要用贈與處理，土地增值稅及贈與稅都要由受贈一方繳納，所以才用贈與的方式處理。原證三在第二頁附註二註明承受土地每一房宗親之所屬繼承人或利害關係人，應檢附戶籍謄本及分配協議書並附印鑑證明的原因是怕將來各房沒有受贈到的會向二房討財產，是簡讚超說要註明上去的。伊沒有看過原告就系爭土地有應有部分五分之一權利的資料，也沒有看到有任何鬮書。系爭土地登記在簡乞食名下的原因及經過伊沒有參與，當時伊都還沒有出生。伊在承辦原證二、三時沒有看過系爭鬮書，書立的經過及內容也不了解。用贈與的方式稅會比較重，因為另外還有贈與稅，用買賣只有土地增值稅，伊有聽到在場的人說土地是以二房名義借名登記的，因為他們說當時是二房當家，各大房賺的錢都是公家的，且他們稱還有老祖母在，但沒有講到誰借誰的名字登記或何時借名登記，伊也不知道祖產究竟是指哪個祖先所遺留的財產，只聽到他們說是五大房還沒有分家時一起買的財產叫做公的，當時他們這樣講，但是他們因為後面有分家，分家之後的狀況不清楚。他們說當時是二房當家，伊也有聽到簡牡丹說二房有欠債，也就是拿系爭土地去借錢，但是實際情形不清楚，這是伊聽說的。伊不知道五大房尚未分家時，一起買的財產有哪些，也不知道他們所稱的一起買的財產，究竟是何人實際支付金額或是否每個人都有出錢。伊都是聽在場的人所說，至於究竟借名登記的過程是如何協議伊均不清楚等語（見本院卷一第309至315頁）。另證人簡錦松則證稱：原證三不是伊記錄的，據伊所知，是有人要開發系爭土地所以才書立協議書，但後來交易沒有成功，所以要求要返還系爭土地，伊有被邀請到他們宗族去開過會，土地登記所有權人的第二代都有在場，另外簡銀掌、簡銀銳、簡光耀有在場，這個案件是簡朝慈來委託伊的。原來土地所有人會同意將土地持分分出十分之七贈與其他四房是因為伊在會議裡有聽到他們在講說系爭土地是祖產，以前很多祖產都會登記在一人名下。原證三附註二載明承受土地每一房宗親之所屬繼承人或利害關係人應檢附戶籍謄本及分配協議書並附印鑑證明等文字，是因為二房擔心其他四房沒有把他們分得的權利過戶給其他享有權利之人，因此才註記該等文字避免其他四房的人再向他們追討土地的權利。伊聽到在場的人說系爭土地是五大房所共有，但不知道究竟是指五大房的父親遺留給該五大房，還是五大房之間有如何之約定，使土地成為共有關係，也不知道系爭土地於五大房之間取得之情形為何等語（見本院卷一第317至321頁），證人李棉苗、簡錦松固曾參與兩造於103年間協議分配系爭土地之事宜，然渠等證稱系爭土地為五大房所共有乙節，均僅係其聽聞會議中在場之人所轉述，且渠等對於系爭土地之取得情形或價金之支付情形，顯然均不知情，核難為原告被繼承人為實際出資者或兩造被繼承人間有借名登記契約存在之佐證。
6.至原告簡國翰、吳橞菁及簡牡丹於本院審理時行當事人訊問程序時，就系爭土地之取得過程，分別具結後陳稱：系爭土地本來就是五房共有，通常兄弟之間都有一個即老大來掌管家，因為大哥死亡，所以才登記在二房名下，且二房也都有在歷年跟各房收取每房應該平均支付的地價稅。因為這五房中有二個兄弟在分家時已經過世，就是大房的簡阿呆，還有四房簡阿哮，簡阿呆死亡時間比買這塊土地時間更早，至於簡阿哮不知道是何時死亡，他們之間是何關係不清楚，且伊並無參與系爭鬮書之製作，也不知道系爭土地登記在簡乞食名下時，當時其他四房是否有出資，據伊所知，其他四房與簡乞食之間沒有約定，土地公的就是公的，伊只知道土地是從外姓處買進來的，至於如何買得土地也不知道，當時還沒有分家都是一起開伙，所以我才說是公的，至於出資部分不知道。本件起訴時，伊認為簡躼景是五房的父親，所以系爭土地應該是五房父親留下的財產，只是先登記載二房名下。伊目前也不知道系爭土地是簡躼景遺留的遺產，還是五大房共同所有而登記在簡乞食名下的財產，因為是上一代的事情，伊是聽長輩轉述，且最主要是五大房都還住在一起，並沒有因為分家而分散各處等語（見本院卷一第322至328頁）；伊聽伊婆婆張林昭治（即簡賊之配偶）講說土地是要給五房來分，但是並沒有跟伊說的很詳細，至於為何其他四房分得十分之七不清楚。伊是59年嫁給伊先生，是在這之後才聽伊婆婆說，伊不知道系爭土地購買過程，也不知道土地為何當初登記在簡乞食名下，伊沒有聽過簡乞食與其他四房間就系爭土地有借名登記關係存在等語（見本院卷一第329至331頁）；伊沒有參與系爭土地購買及登記的過程，因為當時伊還沒有出生，系爭土地購買過程都是伊奶奶簡蔡阿歹轉述給伊聽的。簡蔡阿歹說她剛嫁過來時還沒有買系爭土地，之後在伊曾祖母簡盧阿粉見證下購買系爭土地，並說系爭土地要給她五個兒子，買土地的前是簡盧阿粉拿給兒子的，就伊所知，系爭土地在購入當時，會登記在簡乞食名下是簡盧阿粉的意思，並不是簡乞食和其他四房的約定。且當時當弟弟的根本沒有跟哥哥說話的權利，因為當哥哥的都蠻有權威的等語（見本院卷一第331至336頁）。然渠等乃為本件所有權移轉登記訴訟之原告，在客觀上本難期其為公正無訛之證述，且渠等對於系爭土地之取得過程均係聽聞長輩轉述並未實際參與，又渠等對於系爭土地究為何人所有一事，原告簡國翰稱係簡躼景所留下之財產；原告簡牡丹則稱係簡盧阿粉出資，所述亦均有所不同，是渠等所言是否可信，即屬有疑。從而，原告簡國翰、吳橞菁及簡牡丹所主張及渠等於本院為當事人訊問時所為有利於己之陳述，均不足以推翻本院綜合全辯論意旨及前揭調查證據之結果所達成之心證。
（三）承上若是，原告先位請求被告移轉系爭土地之所有權予原告公同共有或備位請求被告給付債務不履行之損害賠償如110年3月11日民事更正聲明暨聲請狀附表十四所示，有無理由？
1.兩造間就系爭土地無法證明存在借名登記契約，業如前述，則原告主張以民事準備一狀繕本送達被告，為終止借名關係之意思表示，並依借名登記契約之法律關係、類推適用民法第544條及民法第184條第1項、第185條第1項之規定提起先位之訴，請求被告應將系爭土地如民事辯論意旨狀附表十一所示之應有部分登記予原告，即無理由。
2.此外，兩造間就系爭土地既無法證明存在借名登記契約，則原告另以若本院審理認為系爭土地有給付不能之虞，則因先位之聲明給付不能而提起備位之訴，請求被告給付債務不履行之損害賠償如備位聲明所示，亦屬無稽。
（四）兩造之被繼承人間就系爭土地並無借名登記關係存在乙節，既據本院認定如前，則兩造另關於「承上，若認原告先位或備位之主張之有理由，被告抗辯已罹於時效，有無理由？」之爭點，及相關攻擊、防禦方法及舉證，即無再行審認之必要，爰不予論述，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位依借名登記契約之法律關係、民法第767條、類推適用民法第544條之規定，請求被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告；備位依債務不履行之法律關係，請求被告給付分別原告如附表十四所示之金額，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
民事庭法 官 許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 鄒明家附表一、
一、先位聲明：
（一）被告陳秀琠應將系爭土地土地應有部分5分之1移轉登記予被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳公同共有。
（二）被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳、簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡國翰、楊麗卿、簡文哲、簡淑綺、簡淑君、簡淑欣、林簡阿勸、簡羅阿梅、簡淑如、簡淑昭、簡阿衍、羅松凱、羅惠玲、羅彗予、簡順發、簡文嵐、簡修宇、簡修宙、簡淑敏、簡稀威、簡稀朗、曾簡連覺及簡怡雯公同共有。
（三）被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳、簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告吳橞箐、廖秀丹、林文漢、林玉秋、戴文正、戴吟融、戴國豪、戴筱筠、戴文和、戴文君、林貴成、林淑芬、彭林阿愛、簡瑀姮、簡曛凱公同共有。
（四）被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳、簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡建雄、簡貝珊、簡素蓮、蕭正武、蕭惟吟、蕭惟亮、黃哲浩、黃雅黛、簡牡丹、簡萬田、簡美蓮、簡秋香、簡秋美、簡秋明、簡朝郁、簡慎餌、簡秀靜、簡秀敏公同共有。
（五）被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳、簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡采平、黃信夫、黃金蘭、黃信雄、黃信楨、張惠珠、張惠君、張惠寶、陳仕明、陳威宇、JUDY CHEN、簡光志、簡文權、李秀玲、李佳琪、李文哲、李金華、李惠珍、李富中、李惠娟公同共有。
二、備位聲明：
（一）被告陳秀琠、陳簡碩、簡訓藻、簡篡淳、簡訓庸、簡美華、陳簡彬、簡美鳳應給付如附表十四所示之金錢予原告。
（二）被告簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡國翰、楊麗卿、簡文哲、簡淑綺、簡淑君、簡淑欣、林簡阿勸、簡羅阿梅、簡淑如、簡淑昭、簡阿衍、羅松凱、羅惠玲、羅彗予、簡順發、簡文嵐、簡修宇、簡修宙、簡淑敏、簡稀威、簡稀朗、曾簡連覺及簡怡雯公同共有。
（三）被告簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告吳橞箐、廖秀丹、林文漢、林玉秋、戴文正、戴吟融、戴國豪、戴筱筠、戴文和、戴文君、林貴成、林淑芬、彭林阿愛、簡瑀姮、簡曛凱公同共有。
（四）被告簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡建雄、簡貝珊、簡素蓮、蕭正武、蕭惟吟、蕭惟亮、黃哲浩、黃雅黛、簡牡丹、簡萬田、簡美蓮、簡秋香、簡秋美、簡秋明、簡朝郁、簡慎餌、簡秀靜、簡秀敏公同共有。
（五）被告簡栖煜、簡讚超、簡美猜、簡美惠、簡朝慈、簡文煥、簡弘彥、簡再胤、簡再燊、簡志浩、簡研墻應將系爭土地如附表十一所示應有部分移轉登記予原告簡采平、黃信夫、黃金蘭、黃信雄、黃信楨、張惠珠、張惠君、張惠寶、陳仕明、陳威宇、JUDY CHEN、簡光志、簡文權、李秀玲、李佳琪、李文哲、李金華、李惠珍、李富中、李惠娟公同共有。