臺灣宜蘭地方法院民事判決
108年度重訴字第90號原 告 游重英
游重卿上二人共同訴訟代理人 汪團森律師被 告 祭祀公業法人宜蘭縣游樂山法定代理人 游宸翔訴訟代理人 游孟輝律師上列當事人間確認祭祀公業派下員資格存在事件，本院於民國110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告起訴主張對被告有派下權存在，為被告所否認，故原告是否具有祭祀公業法人宜蘭縣游樂山（下稱系爭祭祀公業）派下之法律關係不明確，致原告主觀上認其為系爭祭祀公業派下之地位有不安之狀態存在，而此不安狀態得以本件確認訴訟予以確認。揆諸前揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為訴外人游士富及游浩然之男系後代子孫，現今系爭祭祀公業為祭祀公業游樂山以游樂山為開基始祖，嗣後傳下大溪房、唐下房（原塘霞房）、石下房、東昇樓房等四大房，其裔孫來台開墾，而由當時四大房族長即訴外人游伯七、游有英、游道維、游浩然等4人所出資設立，非繼承而設立，並為祭拜祖先即享祀人游樂山設立家祠立雪堂，且設立後有繼承之100多名派下員。再依台灣民事習慣調查報告所釋，系爭祭祀公業較似為合約字祭祀公業而非鬮分字，但無合約，另文獻又稱系爭祭祀公業係祖公會，然亦未尋得章程，惟無論係祖公會或合約字祭祀公業，繼承方式均同。又依塘下（霞）房所撰存「立雪堂」譜指出設立人為第1代創始首事，至於出名之百餘名會員則是設立人推出之派下。另因日據時期之管理人去世後，管理庶務無從進行，因此由四房代管理人游祥柱（唐下房）、游振庚（石下房）、游振德（東昇房）、游紅嬰（大溪房）於民國62年12月向宜蘭縣政府申請准予發給祭祀公業游樂山派下全員證明，並檢附派下員全員名冊及財產目錄，後取得祭祀公業派下全員證明後，改選游祥柱為新任管理人。而依祭祀公業條例規定，於條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。若無規約或規約未規定外，依法僅設立人及其男系子孫得為派下，且對祭祀公業有所謂派下權，如非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔仍無派下權可言。而祭祀公業游樂山於63年9月間申報取得派下全員證明時，其申報取得派下員總人數為100名，其中唐下房39名、石下房19名、東昇樓房18名、大溪房24名，且無規約或章程，直至100年改為法人後才設立章程，而原告父親游螽斯於76年7月16日去世，則派下繼承之規範應依76年7月16日當時系爭祭祀公業有無規約或章程為斷，而原告繼承時系爭祭祀公業並無規約，故原告僅須證明自己為設立人或派下員之男系後代子孫即可。
（二）又查系爭祭祀公業設立人為當年創始首事之四大房族長，即游伯七、游有英、游道維、游浩然等4人，公祠內左側製有廣平神位，乃奉祀組立會員長生祿位，右側製有祭祀公業游樂山前管理人之神位座，與立雪堂譜記載內容相符可證。系爭祭祀公業之設立人游浩然即游增養，原為大溪房來台15世觀魁公次子，原名游增義，經占魁公收養入嗣改名為增養，號浩然。而原告2人之父為游螽斯，游螽斯之父為游端，游端之父為游恒，游恒之父為游孟，游孟之父為游士富，游士富之父為游溪興，游浩然則為游溪興之父，故原告2人為游浩然之男系後代子孫。又依廣平神位照片（本院卷卷二，第241頁）所示，訴外人游士富及游士濬之名均刻於其上，而訴外人游士攀則無，可證本件祭祀公業設立時間應於嘉慶20年以後之道光年間，且設立當時游士富年紀僅1、20歲，應無資力出資，故其列名在組立會員名單上，應係派下員而非設立人。故原告乃設立人游浩然之男系後代子孫，而有系爭祭祀公業之派下權，且若無論認定組立會員長生祿位上所示人名為設立人或派下，而原告亦為游士富之男系後代子孫，故原告當然有系爭祭祀公業之派下權。
（三）綜上，現今系爭祭祀公業之大溪房23名設立人後代中，僅有部分後代被列為派下，而原告2人為設立人男系後代子孫然遭漏列，故原告提起本件訴訟。並聲明：確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被告則以：
（一）原告就系爭祭祀公業設立方式前後說詞不一，且充斥推論，毫無實際憑據，顯不可採信。又依實務向來見解及台灣民事習慣調查報告所認定之事實，祭祀公業之享祀人、管理人並非祭祀公業當然之派下員。是以，原告2人縱為系爭祭祀公業管理人之後代，仍未必為系爭祭祀公業之派下員，更況原告2人之先祖亦未曾為系爭祭祀公業之管理人，原告更不可能為系爭祭祀公業之派下員。又依台灣府誌所載，「立雪堂」為四大房來台子孫認捐成立，絕非該四大房子孫均有認捐之事實。又況「立雪堂」成立在先，而「祭祀公業游樂山」設立在後；而立雪堂之成立既為前述四大房來台子孫認捐，則祭祀公業游樂山之設立，由四大房來台子孫中之部分成員另依循前例認捐設立，自屬當然。從而，祭祀公業游樂山即嗣後成立之系爭祭祀公業之享祀人及其後裔，均非系爭祭祀公業之派下員。再查台灣府誌、台灣民事習慣調查報告及第三人何里庭所著宜蘭詔安客屬村落的文化網路與認同：以游氏宗族與寺廟為例之碩士論文所述，核其性質，被告主張系爭祭祀公業自已該當於「祖公會」之類型，系爭祭祀公業既屬「祖公會」性質，則其會員權即稱為「股份權」，即系爭祭祀公業自始為100個股份權，其名額為唐下（霞）房39名、東昇房18名、石下房19名、大溪房24名，且因屬股份權性質，而形同於一般財產權，故自得轉讓與第三人，並以維持100個股份權為常態之組織，然原告扭曲解釋系爭祭祀公業為「合約字的公業」，且屬第1種由享祀人之直接房平均醵資設立者，大體與鬮分字的公業相似，即有謬誤。
（二）再者，原告援引原證2即祭祀公業游光彩派下全員系統表溪興公之子游士富部分，欲作為證明原告與被告之派下員游燕飛、游振東同為游士富所傳，然被告主張原證2為私文書，並否認其形式上真正，且若縱其形式上為真正，惟其為祭祀公業法人台北縣游光彩之派下員系統表，非係系爭祭祀公業之派下員系統表，即與系爭祭祀公業無關，故原告將「祭祀公業法人台北縣游光彩」之派下員系統逕自做為祭祀公業法人宜蘭縣游樂山之派下員系統表，顯將不同祭祀公業法人混為一談。此外，縱依原告主張內容，本件應僅限於系爭祭祀公業之大溪房派下員爭議，然原告2人與63年間系爭祭祀公業之大溪房派下員，並無任何家屬或直接繼承關係，則依系爭祭祀公業章程規定，原告自非系爭祭祀公業之派下員。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，其派下為唐下房40名、石下房19名、東昇樓房18名、大溪房23名派下，合計為100名派下組成，嗣於100年8月10日為祭祀公業法人登記。而原告2人之父為游螽斯，游螽斯之父為游端，游端之父為游恒，游恒之父為游孟，游孟之父為游士富，游士富之父為游溪興，游浩然則為游溪興之父，原告2人為游浩然之男系後代子孫等情，有宜蘭縣政府108年12月31日府民禮字第1080212260號函及所附申報案及繼承變動系統表、派下全員名冊及財產清冊（見本院卷一第49-337頁）及原告所提出之祭祀公業法人臺北縣游光彩派下全員系統表（見本院卷一第435頁）在卷可稽，自堪認為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第913號判決參照）。再本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。是依上開規定，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，如無規約或規約未約定，則應回歸臺灣民事習慣之適用。另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，而祭祀公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，僅得由其繼承人承繼取得，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第783頁；最高法院90年度台上字第937號、101年度台上字第795號、103年度台上字第2725號、104年度台上字第910號、108年度台上字第1867號判決意旨參照）。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非祭祀公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號、92年度台上字第2487號、99年度台上字第705號判決意旨參照）。準此，原告就其所主張對祭祀公業有派下權存在之事實，自應先負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。
（三）本件原告主張系爭祭祀公業之設立人為當時四大房之先輩，即游伯七、游有英、游道維、游浩然，而原告之父為游螽斯，游螽斯之父為游端，游端之父為游恒，游恒之父為游孟，游孟之父為游士富，游士富之父為游溪興，游浩然則為游溪興之父，原告為游浩然之男系後代子孫，自享有系爭祭祀公業之派下權等語，為被告所否認，並以前詞置辯。揆諸前開說明，原告主張系爭祭祀公業為游伯七、游有英、游道維、游浩然所設立，其等為游浩然之男系子孫，對於系爭祭祀公業有派下權之有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：
1.原告起訴時原主張系爭祭祀公業設立人為游士富，嗣後則主張系爭祭祀公業以游伯七、游有英、游道維、游浩然具名為設立人，共約100名設立人，游士富是其中之一，嗣於最後言詞辯論期日主張系爭祭祀公業之設立人為游伯七、游有英、游道維、游浩然4人，核其先後之主張相異，已難遽信為真實。
2.原告雖主張系爭祭祀公業為合約字的祭祀公業，乃設立人或派下嗣後逐代所出之男子孫，一經出生即當然為派下，並取得股份1份云云。惟按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立方法，習慣上有鬮分字與合約字二種，前者係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；後者係早已分財異居之子孫，為祭祀其共有始祖，醵資金錢或提出共有財產為基礎，而組成公業。合約字的公業，係由早已分財異居之子孫提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署，惟其因捐資人之範圍及決定派下輸云方法之不同，可分為數種：⑴由享祀人之直接房平均醵資設立者：若由最近之近親子孫設立之公業，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立，故其團體員不多，大體上，與前述鬮分字的公業相似。然由遠親組織公業者，其範圍則較廣泛，從享祀人之各房再逐代分出現時子孫，為數目多，各房醵出之金額，乃尋其系統，以直接房數與逐代分出之房數相乘所得數額為分母，而以一為分子，各房即按此比例，決定其應負擔之金額。依此方式設立之公業，通常由享祀人之子輩或孫輩等最近之親屬組織之，由孫輩以下之疏親組織者不多。⑵特定股份總數而不特定設立人者：依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等。且因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別。採取此設立方法者，不以子輩或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族之同姓人參加設立者。⑶男系子孫各人平均出資而不特定股份權者，男系子孫平均出資，但與上述⑵情形不同，此類祭祀公業之股份總數，起初並無特定，因當初參加設立者，不問出資金額多寡，每人均為一份，而嗣後逐代所出之男子孫，一經出生即當然為派下，並各取得股份一份，是故總股份數，隨時可增加也。（見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第756頁、第760-762頁）。而原告對於系爭祭祀公業屬前開合約制⑴之類型一節，並未提出所作成之合約字為據，已難遽予認定系爭祭祀公業之設立種類為何，而依系爭祭祀公業申請登記時所提出之沿革記載「先祖父游樂山公係福建省永定縣月流村開基太始祖傳下大溪房、唐下房、石下房、東昇樓四大樓房等四大房裔孫，於清朝時代紛紛渡台開墾務農，繁衍蘭疆，源遠流長，瓜葛綿綿，後代子孫緬懷先祖遺德，創立祭祀公業游樂山，永誌留念並以歷代祖先及創設先輩之緣位而維持永續其祭祀為目的。其派下為創設先輩唐下房40名派下、石下房19名派下、東昇樓房18名派下、大溪房23名派下合計為100名派下所組成。...」（見本院卷一第247頁），依此可見系爭祭祀公業係自始即預定其股份總數，因每一設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等，而分由唐下房為40名派下、石下房為19名派下、東昇樓房18名派下、大溪房23名派下等情觀之，其係有固定之股份總數，核與前開合約字第⑵種之類型即祖公會之性質相符，而與原告所主張系爭祭祀公業屬前開合約字第⑴種之類型不符。而以祖公會性質之祭祀公業，其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，亦非均可認有派下權自明，故原告主張系爭祭祀公業屬前開合約字第⑴種之類型，只要係派下之男系子孫即有派下權一節，即屬無據。
3.原告雖主張依據本院卷二第241頁之廣平神位照片所示，可證系爭祭祀公業之設立人即為中間大字所載之游伯七、游有英、游道維、游浩然4人，其餘則為派下員云云，然依該神位照片所示，其上列載多達90名之游姓之人，僅能得知該神位所載之人為其游姓先祖，然列名於其上之人是否即為系爭祭祀公業之設立人或派下人，尚有可疑，況參照原告所提出之親屬關係表所示（見本院卷二第371頁），系爭神位照片上有第16世之游浩然、亦有第18世之游士富、19世之游洽生，然卻缺少第17世即游士富之父游溪興之名字，則果如原告所述游浩然為其中一房之設立人，則游浩然之子游溪興應為派下員，何以其子游溪興未列名其上？依此已難認該廣平神位上所載之人與系爭祭祀公業之設立人或派下員有關連，故原告主張系爭廣平神位照片上所載者為設立人及派下人之主張，即無所據。
4.從而，原告未能舉證證明系爭祭祀公業之設立種類為上開合約字⑴之類型，且亦未能舉證證明系爭祭祀公業之設立人為游伯七、游有英、游道維、游浩然，則其請求確認原告就系爭祭祀公業有派下權存在，即非可採。
四、綜上所述，原告既不能舉證證明系爭祭祀公業之設立種類為屬上開合約字⑴之類型，亦未能舉證證明游伯七、游有英、游道維、游浩然即為系爭祭祀公業之設立人，則縱使原告與系爭祭祀公業之其他派下員系出同源，仍不能僅憑原告為享祀人游樂山後代子孫之事實，即遽謂其等亦為被告之派下員自明，故原告請求確認原告就被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及其他所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事庭法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 吳文雄