臺灣宜蘭地方法院民事判決 109年度簡上字第21號上 訴 人 正覺寺法定代理人 張秋蘭訴訟代理人 廖英智被 上訴人 協和廟法定代理人 林浴沂訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間因請求拆屋還地事件，上訴人對於民國109 年6 月24日本院宜蘭簡易庭109 年度宜簡字第111 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、實體事項
一、被上訴人於原審之主張及上訴審答辯意旨略以：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱：「系爭土地」）為被上訴人所有，因上訴人無正當權源，於系爭土地上興建如原審判決附圖所示編號A 部分（面積47.14平方公尺）之地上物（下稱：「系爭地上物」）而占用系爭土地，數次經被上訴人要求上訴人返還系爭土地未果。
上訴人無正當權源侵害被上訴人所有權，爰依民法第767條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還所占用之土地，再依民法第179 條之規定給付本件起訴回溯5 年相當於租金之不當得利等語。
（二）上訴人就其基於行使地上權而占有系爭土地之意思乙節，復無具體主張及舉證，其徒言抗辯因時效完成取得地上權而有權占有系爭土地云云，顯無可採。再者，上訴人並未能進一步提出其在占有初始迄今，即以行使地上權之意思為占有之事證，自與時效取得地上權之要件不合，自亦不得據此合併主張為合法占有。
（三）上訴人自始即為無權占有系爭土地，則被上訴人雖為宮廟，惟其本於土地所有人之地位，訴請上訴人返還土地並返還無權占有期間相當於租金之不當得利，乃為私法權利行使，雖然其行使之結果，將造成上訴人之權益受有損害，但其目的既係財產權利之正當行使，非為損害上訴人為主要目的，且衡量上訴人因返還系爭土地所受損害，與被上訴人得以就其財產另有規劃處置之利益，並無顯然不當之情形，自無權利濫用可言。
（四）於原審聲明：
1、上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將占有土地返還予被上訴人。
2、上訴人應給付新臺幣（下同）11,700元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還占有土地之日止，按月給付被上訴人195 元。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴意旨略以：：
（一）系爭地上物係民國（下同）35年間，由上訴人創建人吳金梅所建，45年即設有戶籍，47年7 月1 日即設有電表，上訴人雖尚未向登記機關為地上權之登記請求，顯已然符合取得時效制度之基本要求，自得依法登記為地上權人，被上訴人請求拆屋還地無理由。
（二）系爭地上物雖未保存登記，係因對登記制度不熟悉，認為有貸款之必要或買賣，才需辦理建物所有權登記，因此至今尚未有保存登記，且該建物於45年即設有戶籍，47年設有電表，所以系爭地上物乃屬合法之建築。
（三）依系爭土地之地籍異動資料，42年為空地，58年所有權人為朱贊樹，66年買賣登記吳萬曆，86年更名為被上訴人，而系爭地上物35年已興建在此，故朱贊樹、吳萬曆等人均知系爭地上物為上訴人合法建造並同意使用。依民法第79
6 條第1 項規定，土地所有人應允許越界建築人使用自己土地，而不得請求越界建築人將房屋拆除重建，即使越界建築人將房屋賣給第三人，土地所有人仍不得請求拆屋還地。
（四）上訴人與被上訴人皆為公眾信徒宗教信仰之寺廟，屬建築法第5 條所稱公眾使用之建築物，並非私人財產，被上訴人提起本訴，顯屬權利濫用且違反誠信原則。尤其權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，乃民法第148 條第1 項所定有明文。系爭地上物乃上訴人之信眾等人唯一使用之廁所與浴室共用之建築，若經拆除，信眾往來寺廟則無廁所可用，實為被上訴人權利之濫用，違反公共利益之保護。
三、原審審理後，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：（一）上訴人應將坐落系爭土地之系爭地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。（二）上訴人應給付被上訴人5,73
2 元，及自109 年2 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自109 年2 月10日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人101 元，並就上開部分准為假執行之宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
貳、得心證之理由
一、按「民法第20條第1 項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據」（最高法院10
6 年度臺抗字第824 號民事裁定意旨參照），「對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127 條第1 項及第136 條規定自明」（最高法院93年度臺上字第94
8 號民事判決意旨參照），故原審法院送達上訴人法定代理人張秋蘭之戶籍地址（見原審卷第31、37、48、56、69頁送達證書、原審卷第23頁上訴人法定代理人戶籍謄本），且上訴人之訴訟代理人於原審現場勘驗時即在場，並經原審法官准為訴訟代理人（見原審卷第39頁），故難認原審未合法送達上訴人。上訴意旨稱：上訴人並未收到開庭通知云云（見本案卷第11、31頁），容有誤會。
二、上訴人主張時效取得地上權為其有權占有之權源云云（見本案卷第33頁）。惟按：「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」（最高法院99年臺再字第53號民事判決意旨參照）。查上訴人自承：其尚未向登記機關為地上權之登記請求等語（見本案卷第33頁），本件即毋庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，尚難認上訴人業已時效取得地上權而有何占有系爭土地之正當權源。
三、上訴人主張：依民法第796 條規定，被上訴人不得請求拆除系爭地上物云云（見本案卷第35、97頁）。按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 固定有明文。所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符」（最高法院107 年度臺上字第644 號民事判決意旨參照）。
被上訴人陳稱：系爭地上物係直接在系爭土地上興建，並無越界建築情形，系爭地上物雖有與上訴人正覺寺相連，但不是從正覺寺越界建築而來，是系爭地上物先存在，後來正覺寺再連接過來等語（見本案卷第172 頁），與上訴人主張：
系爭地上物係於35年間興建等語（見本案卷第89、95至97頁），以及上訴人所提資料記載正覺寺係建於52年等語（見本案卷第109 頁），互核相符，上訴人亦未舉證證明系爭地上物有超過一半係坐落於系爭土地鄰地之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱：「747 地號土地」），以實其說，自難認有何適用民法第796 條及第796 條之1 規定之餘地。
四、按修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 定有明文，即民法第796 條及第796 條之1 規定，固有溯及適用之效力。然按：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」，最高法院著有45年臺上字第931 號民事判例，可資參照。又按：「又98年1 月23日修正前民法第796 條規定『土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物』，係指鄰地所有人於土地遭越界建築『當時』明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言，上訴人未能證明興建系爭房屋時，張○知悉越界建築而不為反對之事實，亦無該條規定適用」（最高法院101 年度臺上字第86號民事判決意旨參照），「民法第796 條係規定土地所有人建築房屋逾越疆界時，鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，不得請求移去或變更其建築物，惟如鄰地所有人係於房屋建成後始知悉越界情事，則無該條之適用。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議著，應就此項事實負舉證之責任」（最高法院92年度臺上字第1508號民事判決意旨參照），修正後之民法第79
6 條，應為同一解釋。上訴人數次主張：系爭地上物為訴外人吳金梅於35年所建，系爭土地於42年間還是空地，58年才有系爭土地所有權人朱贊樹，而系爭土地於66年間登記予吳萬曆，86年間登記予被上訴人等語（見本案卷第89、95、96、97頁），經核與系爭土地手抄謄本所載（見本案卷第55頁）相符，被上訴人對於系爭地上物為35年間起造乙節，亦表示無意見等語（見本案卷第90頁），故應堪信為真實。則本件縱有何適用民法第796 條規定之餘地，因訴外人朱贊樹於58年間登記取得系爭土地當時，系爭地上物已存在20餘年，實無從於系爭地上物於35年間越界建築「當時」即時提出反對，上訴人亦未舉證證明35年間吳金梅建造系爭地上物時，系爭土地所有權人有何知悉其越界之情事，以實其說，依上述說明，更可見本件並無民法第796條規定之適用。
五、退而言之，本案縱有何適用民法第796 條及第796 條之1 規定之餘地，然該兩條規定，均以「土地所有人建築房屋」為要件，按：「土地所有人建築房屋，非故意逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 第1項固定有明文。而所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言；倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他有利用土地權利之人，應屬單純之『無權占有』，與越界建築之情形不符」（最高法院108 年度臺上字第1931號民事判決民事判決意旨參照）。查系爭地上物縱確由吳金梅於35年間於747 地號土地上所興建，然該筆土地於35年7 月13日第一次登記為訴外人尤阿永等6 人所有（見本案卷第155 頁），並未包括吳金梅，故吳金梅並非「土地所有人建築房屋」，上訴人亦未能舉證證明吳金梅為利用土地權利之人，以實其說，更足認本案並無民法第796 條及第79
6 條之1 規定之適用。
六、上訴人自承：系爭地上物係35年間建造等語，已如前述，並自承：系爭地上物自35年間建造迄今均未改建過，牆面牆底完全都沒有動（見本案卷第173 、174 頁），係供廁浴使用（見本案卷第97、173 頁）等語，經核與兩造提出及原審現場勘驗之照片所示情形（見原審卷第9 、10、28、29、41、42頁、本案卷第101 至107 頁）相符，足認系爭地上物因年代久遠致甚為老舊，經濟價值有限，而廁浴非不得移置或以流動廁浴代替，因此退而言之，即使本件有民法第796 條之
1 規定之適用，斟酌公共利益及兩造當事人利益之平衡，仍認上訴人應將系爭地上物拆除並返還占有土地予被上訴人。
七、復按：「民法第148 條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制。上訴人為已登記不動產之所有人，其行使物上請求權，請求被上訴人拆屋還地，能否謂非權利之正當行使，而係以損害被上訴人為主要目的，不無研求之餘地」（最高法院107 年度臺上字第2185號民事判決意旨參照）。查被上訴人主張其係因「財產另有規劃處置」（見本案卷第69頁），故提起本件起訴，而上訴人亦未舉證證明被上訴人之起訴，係故意專以損害上訴人為其主要目的，依上述說明，被上訴人本件行使物上請求權，請求被上訴人拆屋還地，即屬權利之正當行使，並未違反誠信原則。
八、另按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占用他人房地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年臺上字第1695號民事判例，可資參照。查系爭地上物無權占用系爭土地之事實，已認定如前，則上訴人未具任何合法使用之權源而占用系爭土地，於其上使用、收益，致被上訴人所有權受有損害，且上訴人所受之利益與被上訴人所受之損害間，有相當因果關係，則被上訴人主張上訴人自起訴當日即108 年12月31日起回溯5 年，即自103 年12月31日起至10
8 年12月30日止，因占用系爭土地，而受有相當租金之利益，並無不合。
九、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價週年利率百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項定有明文。復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度臺上字第3071號民事判決意旨參照）。查系爭土地位於宜蘭縣礁溪鄉，屬城市地方土地，其申報地價於102 年為每平方公尺448 元、105年為每平方公尺496 元、107 年為每平方公尺496 元、109年為每平方公尺512 元，且系爭地上物占用系爭土地面積為
47.14 平方公尺等節，有系爭土地登記謄本及申報地價查詢資料附卷可稽（見原審卷第6 、24、61頁），並經宜蘭縣宜蘭地政事務所測量明確（見原審卷第53頁）。原審審酌系爭土地緊鄰宜蘭縣○○鄉○○路，附近住家林立，附近並無醫院、市場及學校，生活機能普通，認被上訴人請求上訴人自
103 年12月31日起至108 年12月30日止，按系爭土地申報地價週年利率百分之10之標準，計算上訴人所受相當於租金之不當得利，尚屬過高，而以週年利率百分之5 計算，認被上訴人請求上訴人給付5,732 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即109 年2 月10日起至返還上開占有系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利101 元，並駁回其餘請求，自屬有據。
十、綜上所述，上訴人所有之系爭地上物無權占有被上訴人所有之系爭土地，是被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人拆除系爭地上物，並依民法第179 條規定請求上訴人給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。原審判命上訴人拆除系爭地上物，並判命上訴人給付占用系爭土地之前述不當得利，經核並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、結論：本件上訴人之上訴無理由，故應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事庭審判長法 官 林春長
法 官 董惠平法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 葉宜玲