臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度訴字第345號原 告 張陳勇訴訟代理人 陳敬穆律師複 代理人 楊家寧律師被 告 林育進
林育如林育玲林定勇林定來林定誠陳林阿純上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲明）一為審理裁判。至於主觀訴之預備合併，則指先位、備位之訴之當事人不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備位之訴為審理裁判，此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先位聲明有理由時，備位聲明部分即毋須裁判。又「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」「第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」民事訴訟法第56條之1第1項、第3項本文分別定有明文。本件原告張陳勇就其與陳錦源、陳錦明、陳榮樹、陳昭子、陳寶秀、陳俊達、陳寶月、陳寶媚等8人（下稱追加原告8人）所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）對被告提起本件訴訟，其先位依民法第821條、第767條之規定請求被告塗銷地上權之部分，非屬固有必要共同訴訟，並無由系爭土地全體共有人一同起訴之必要，然其備位依民法第833條之1之規定請求終止地上權之部分，係本於兩造間之地上權契約，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺，是本件前經原告張陳勇向本院聲請命追加原告8人追加為原告，業經本院於民國110年4月7日裁定命追加原告8人於收受裁定之日起7日內追加為原告，而追加原告8人收受裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法第56條之1之規定，應視為追加原告8人就本件備位之訴部分業已一同起訴，即追加原告8人應係原告張陳勇前揭備位請求部分之備位原告。而本件以張陳勇單獨為原告所為先位訴訟部分，業經本院認定有理由而為原告勝訴之判決（詳後述），揆諸前開說明，就追加備位原告之備位請求部分，即毋庸裁判，附此指明。
二、本件被告林育如、林育玲、林定勇、林定來、林定誠、陳林阿純均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（即系爭土地）之共有人，系爭土地現設定有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），登記權利人為訴外人即被告之被繼承人林清德，而系爭地上權係林清德於38年11月5日聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為陳木生、陳秋河、陳榮松、陳榮樹（下稱陳木生等4人），然林清德前揭地上權之設定登記聲請書件中僅有陳木生1人之簽名蓋章，而無其餘3人（即陳秋河、陳榮松、陳榮樹，下稱陳秋河等3人）之簽名蓋章，足認系爭地上權之原始設定並未取得土地全體所有權人之同意，有無效之原因，爰先位依民法第821條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權；退步言之，縱認系爭地上權設定係屬有效，惟系爭地上權係以建築改良物為目的，設定迄今已70餘年，原有建物應已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在，爰備位依民法第833條之1、第767條之規定，請求裁判終止系爭地上權，並請求被告塗銷地上權登記等語。並先位聲明：被告應將系爭地上權登記予以塗銷；備位聲明：㈠系爭地上權應予終止。㈡被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。
二、被告部分：
(一)被告林育進、林定勇、林定來、林定誠則以：系爭土地上原本有林清德的房子2間，後來被拆除，現在已不存在，但不知道是何人拆除，被告希望能向原告購買土地，若原告不願意，則請原告依公告現值的半價賠償被告等語，資為抗辯。
(二)被告林育如、林育玲、陳林阿純經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其為系爭土地之共有人之一，系爭土地上有系爭地上權之設定登記，而系爭地上權係於38年11月5日間聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為陳木生等4人，而系爭地上權設定登記聲請書件中僅以被告之被繼承人林清德及系爭土地斯時之共有人之一陳木生為聲請人，並無陳秋河等3人之簽名或蓋章等情，為被告所未爭執，並有他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書、系爭土地之第一類登記謄本、土地電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、共有人名冊、建築改良物情形填報表等在卷可憑（見本院補字卷第29-36、55-66頁、本院卷二第301-302、311、323、327-333），上情首堪認定。
(二)惟按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2
項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。
又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：
「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照）。
(三)而查系爭地上權之設定登記聲請書上，僅以被告之被繼承人林清德及系爭土地斯時之共有人之一陳木生為聲請人，並無陳秋河等3人之簽名或蓋章等情，業如前述，又本院觀諸系爭地上權之原始設定登記資料，無論於建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書等，均未見陳明有何「與陳秋河等3人確有租賃契約或地上權設定之合意，但不能覓致義務人共同聲請登記」之情況，亦未提出保證其有何「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，且自「地上權設定契約書」上亦僅有林清德及陳木生之簽名蓋章之情（見本院補字卷第31-32頁），更可見本件與林清德達成設定地上權之合意者，應確僅有陳木生1人，而不包含陳秋河等3人甚明，從而，本件堪信系爭地上權於設定登記之時，並未獲得全體土地所有權人之同意設定，林清德實無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記，且林清德於登記時未能提出其與陳木生等4人全體間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦無從由林清德循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定自屬無效。
(四)是以，系爭地上權之設定既屬無效，則被告雖為林清德之繼承人，亦無因繼承而取得林清德之地上權可言。系爭地上權既不存在，則系爭地上權之登記，當屬有害於原告之所有權，而有辦理變更登記之必要，從而，本件是原告張陳勇先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
四、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第833條之1、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求裁判終止系爭地上權，並請求被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
書記官 林仁修附表：
登記次序 0001 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 頂五結字第001587號 登記原因 設定 權利人 林清德 權利範圍 全部1分之1 存續期限 不定期限 地租 年租新臺幣5元6角 設定權利範圍 土地一部22坪36勺 設定義務人 陳木生等4人