臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度訴字第603號原 告 陳亮元訴訟代理人 吳錫銘律師被 告 林郁茜訴訟代理人 潘美仁上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附圖宜蘭縣宜蘭地政事務所複丈成果圖所示A、B部分(A面積貳佰玖拾叁點貳伍平方公尺，B面積肆拾玖點叁柒平方公尺）之地上物拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟貳佰壹拾玖元，及自民國一百零九年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零九年十二月二十九日起至返還第一項土地之日止，按年分別給付原告新臺幣陸仟陸佰玖拾捌元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第二項於原告以新臺幣壹萬壹仟零柒拾叁元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁萬叁仟貳佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項各到期部分，於原告每期分別以新臺幣貳仟貳佰叁拾貳元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸仟陸佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。
二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條、第256條定有明文。查本件原告陳亮元起訴本於土地所有權人之地位請求被告林郁茜拆屋還地，起訴時聲明為「一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上如附圖編號A(面積容測量後補正，見109年度補字第300號卷第13頁）所示之地上物拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告新臺幣（下同）5,754元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應自民國109年11月6日起至返還上開土地之日止，按年給付原告1,143元。四、第1項至第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」等語（見本院卷㈠第9頁至第10頁），嗣經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員會同履勘測量確認建物範圍面積後，乃於110年5月6日、111年2月10日以書狀及111年3月10日當庭變更聲明為「一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所複丈成果圖所示A、B部分(A面積293.25平方公尺，B面積49.37平方公尺）之地上物拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告5,754元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應自109年11月6日起至返還上開土地之日止，按年給付原告1,143元」、「一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所複丈成果圖所示A、B部分(A面積293.25平方公尺，B面積49.37平方公尺）之地上物拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告33,749元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應自109年11月6日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,701元。四、第1項至第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」、「一、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所複丈成果圖所示
A、B部分(A面積293.25平方公尺，B面積49.37平方公尺）之地上物拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告33,749元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,701元。四、第1項至第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷㈡第29頁至第30頁）。核原告就占有土地面積、請求不當得利之變更僅係更正事實上之陳述及擴張應受判決事項之聲，依前述說明，於法並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為宜蘭縣○○鄉○○
段○○○段000○0地號土地，下稱系爭土地）係原告與其他共有人陳錦瑔、陳錦沝、陳仁奇所分別共有，系爭土地上有1門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○段000號之違章建築物（下稱系爭建物），被告係系爭建物之事實上處分權人，原告依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條等規定起訴請求被告拆屋還地，合屬有據。
㈡系爭建物對於系爭土地有無合法使用權源部分，被告雖提出
同意書、保存登記同意書等件為據，作為抗辯其係得土地共有人之同意云云。惟經訴外人即證人陳仁奇於審理時之證述可知，被告之父林李賓於90年10月間與統一超商簽訂房屋租賃契約書，林李賓為取信統一超商，表示已得土地共有人之同意，而得順利將系爭建物出租予統一超商以長期收取租金獲利，故而央求證人陳仁奇配合簽署同意書，並以每年匯款36,000元給證人陳仁奇作為地價稅補貼條件，並非實際上已獲土地共有人即證人陳仁奇之同意辦理系爭建物保存登記。
退萬步言之，倘若證人陳仁奇確實同意讓被告或其父林李賓就系爭建物辦理保存登記，必會配合提供相關文件供被告辦理，又林李賓在事後也從未請求共有人配合出具相關文件，皆可證明同意書僅是讓林李賓持向統一超商作為系爭建物出租之用，並非系爭建物對於系爭土地有合法使用權源，被告之抗辯委無足採。又從證人陳錦瑔於審理時之證述可知，系爭建物之原始出資建築人林陳秀枝當初並未取得系爭土地原共有人即陳明水、陳清木、陳國治之同意，而利用原共有人長期在台北居住工作之機會，擅自在系爭土地興建系爭建物，而依被告出具之72年12月23日系爭建物測量成果圖，當時系爭建物僅係1層建物，地面層面積149.75平方公尺、騎樓3
5.05平方公尺，合計184.80平方公尺，與宜蘭縣宜蘭地政事務所於110年3月9日進行測繪之面積包含1層面積293.25平方公尺、2層面積49.37平方公尺，合計342.62平方公尺，兩者樓層不同，現有無權佔有之1層面積亦較72年無權占用面積大108.45平方公尺，被告之祖母林陳秀枝與原共有人陳清木、陳國治係親胞姐、胞弟關係，與原共有人陳明水亦為親屬，倘若原共有人於72年間在林陳秀枝興建之初，同意予林陳秀枝在系爭土地興建系爭建物（假設語氣，原告仍否認之），林陳秀枝早可以申請辦理系爭建物之保存登記，何須遲至90年間才同意，更何況系爭建物日後亦擴增面積早已超越72年所興建，占用系爭土地面積亦較72年興建時面積大108.45平方公尺，共有人豈有占用較小面積時不予同意登記，而等占用面積變大後才予同意登記之理。退步言之，倘若保存登記同意書為真（假設語氣，原告仍否認之），究其原因，頂多僅係讓林李賓持向統一超商作為系爭建物出租之用，並非系爭建物對於系爭土地有合法使用權源。
㈢本件原告以系爭建物無權占有原告與其他共有人共有之系爭
土地，則原告本於系爭土地之所有權請求被告拆除系爭建物並返還無權占有之系爭土地，乃屬合法權利之正當行使，雖使被告因房屋拆除而無從繼續使用，但被告明知或可得而知系爭建物之原始出資建築人即被告之祖母林陳秀枝，未經系爭土地全體共有人同意其重建或改建前，不具有占有系爭土地之合法正當權源，並應知悉土地所有人得依法行使權利，林陳秀枝猶逕將興建系爭建物，再贈與其子即被告之父林李賓，被告再從林李賓處取得系爭建物之事實上處分權，而原告為系爭土地之共有人，依民法第765條規定，於法令限制範圍内，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利，且就已登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，並無民法消滅時效規定之適用（大法官會議解釋第107號、164號參照）。被告未舉證有何占有系爭土地之正當權源，即屬無權占有，縱原告使被告成為正當權利人而受法律保護，原告自非權利濫用，又原告或其他系爭土地共有人或前手長期未對被告或其前手主張權利，亦僅屬單純沈默或長期不作為，尚不足以引起被告有正當信賴，認為原告或其他共有人已不欲行使權利，或不欲使被告履行其義務，尚難僅因原告或其他系爭土地共有人久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則，被告抗辯原告訴請拆屋還地，違反民法第148條之規定等語，委不可採。
㈣本件共有土地之出租、出借土地係屬共有物之管理，並非共
有物之處分，並無土地法第34條之1多數決之適用，本件被告陳稱係在90年間當時共有人陳清木應有部分為4分之1、陳仁奇應有部分2分之1，該2人之應有部分已達4分之3，被告之父林李賓已得上開2人之同意，自得本於土地法第34條之1之規定，得合法使用系爭土地云云，實屬對法律之誤解，蓋對於共有物之出租或出借，係屬共有物之管理，並非屬共有物之處分、變更或設定地上權、農育權、不動產役權或典權等，自不得爰引土地法第34條之1規定，對系爭土地共有人主張其係有權使用，且就其主張得到共有人陳清木、陳仁奇同意使用(假設語氣，原告否認之）之時間亦為90年間，自無適用現行民法820條規定之理，是被告前開抗辯與法無據，不足採信。
㈤原告於109年11月5日提起本件訴訟，請求被告給付自起訴日
回溯5年即自104年11月6日起至109年11月5日止，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。系爭土地104年之公告地價為每平方公尺839元，105年至108年之公告地價均為每平方公尺1,142元，系爭土地並無申報地價，依前開規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，是系爭土地104年之申報地價為每平方公尺671元
（計算式：839元×80％＝671元，元以下四捨五入），105年至109年之申報地價為每平方公尺914元（計算式：1,142元×80％＝914元，元以下四捨五入），系爭土地位於宜蘭縣壯圍鄉大福村壯濱路六段，附近有大福派出所、大福補天宮、阿國海鮮、龜山朝日園區等知名景點或餐廳，且系爭建物是經營統一超商大福門市，常有觀光客到龜山朝日園區或阿國海鮮用餐，大福補天宮亦是當地知名廟宇，進香團或香客不定時到訪參拜，且系爭土地緊鄰台2線濱海公路，是從蘇澳港、五結傳藝中心前往頭城烏石港衝浪，或前往基隆、台北必經之地，經濟活動熱絡，參以統一超商向被告承租系爭建物每月租金為33,108元（109年12月15日起至112年11月14日期間）等情，原告請求被告給付相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息百分之10計算，亦屬適當。又被告無權占用系爭土地之面積，經宜蘭縣宜蘭地政事務測量系爭建物占用系爭土地之面積為293.25平方公尺，依此計算被告應給付原告（按原告應有部分為4分之1)占用系爭土地起訴前5年之相當於租金不當得利共計33,749元（計算式：①104年11月6日起至104年12月31日，293.25平方公尺×申報地價671元×l0%×55/365年×l/4＝741元；②105年1月1日起至108年12月31日，293.25平方公尺×申報地價914元×l0%×4年×l/4＝26,803元；③109年1月1日起至109年12月5日，293.25平方公尺×申報地價914元×l0%×338/365年×l/4＝6,205元；④總計：741元＋26,803元＋6,205元=33,749元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還占用土地之日止，按年應給付6,701元（計算式：293.25平方公尺×申報地價914元×l0%×l/4＝6,701元，元以下四捨五入）。
㈥聲明：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A、B部分(A
面積293.25平方公尺，B面積49.37平方公尺）之地上物拆除，並將占用土地返還原告及其他共有人全體。⒉被告應給付原告33,749元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,701元。⒋第1項至第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地早已於39年9月1日設定地上權予訴外人陳石頭、陳
石金，而權利範圍為1分之1，存續期間為不定期限，果係原告為無權占有，亦僅是侵害陳石頭、陳石金之地上權之行使，並不會侵害到原告之所有權，蓋原告雖然有土地所有權，其對於土地之使用、收益權，因為其前手早已於39年9月1日設定地上權人予陳石頭、陳石金而無法再使用收益系爭土地，在此情況下，原告自不得再主張其所有權受有損害，更不得本於受限制的所有權來對被告主張權利，不論是原告要請求拆屋還地或是請求返還不當得利，均不應准許。
㈡被告乃是承繼前手之權利，屬於有權占有，而非無權占有，
系爭建物並非為被告所興建，而是前手陳條欉所興建，並因此原始取得所有權，系爭建物在72年間始由前手林陳秀枝設立房屋稅籍登記，但早在64年進行普查房屋稅籍編號時，就已查得有系爭房屋之存在，所有權人為陳條欉，而依官方資料顯示，系爭房屋早已於31年即已興建完成，亦即在原告之前手於39年登記地上權予他人之前，系爭房屋即已存在其上迄今，而此事已為土地所有人及地上權人所明知，在此情況下，顯然被告之前手乃是合法使用系爭土地用以興建房屋，並非無權占有。
㈢系爭土地原為陳條欉與陳松江所有，應有部分各2分之1，陳
條欉與陳松江為兄弟，陳條欉身故後，由其子陳國治、陳清木繼承系爭土地之應有部分（即各4分之1)，而陳松江於過世後即由其子陳明水繼承其土地應有部分，後陳國治身故後其應有部分由其子即原告繼承，陳清木身故後，其應有部分由其子陳錦瑔、陳錦沝繼承，而陳明水身故後，其應有部分由其子陳仁奇繼承迄今，原告起訴主張無權占有，請求拆屋還地，然原告之權利乃是繼承自陳國治，而在90年間，被告之父林李賓與土地所有權人曾互為出具同意書，林李賓同意支付當時的土地共有人陳仁奇、陳清木、陳國治自90年11月1日起每年補貼土地所有權人36,000元，直接匯入共有人陳仁奇之指定帳號，而由土地共有人出具同意書並檢附印鑑證明書，同意林李賓持同意書向宜蘭地政事務所申請建物所有權第一次登記，此份同意書中已有當時土地共有人所蓋用之印文，而被告現已尋得當時由陳清木及陳仁奇所出具之印鑑證明，雖無陳國治之印鑑證明，自不容原告否認，若此等同意書為真實，則原告既然是因繼承而來，自應承受前手（即陳國治）之授權，又豈能主張被告為無權占有？果若此份同意書並未有陳國治之同意，然當時陳清木之應有部分為4分之1、陳仁奇之應有部分為2分之1，2人之應有部分已達4分之3，在此情況下，本於土地法第34條之1第1項之規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分 合計逾三分之二者，其人數不予計算」，當時被告的前手（即訴外人林李賓）既已得到土地共有人逾半數，且應有部分高達4分之3之同意得使用系爭土地，當屬有權占有無疑，自無侵害原告之所有權可言。㈣原告雖係於107年因繼承而成為系爭土地之土地共有人，然其
前手陳國治則是早於70年9月4日即已登記為土地所有權人，而原因發生日更是於69年12月20日，縱依原告所言，系爭房屋是在72年之後始新建，然原告（及其前手陳國治）歷經30餘年未曾主張權利，在此情況下，自應認定其權利失效，而不得行使。㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣
告免予假執行。
三、得心證之理由：㈠系爭土地原為陳條欉與陳松江所有，應有部分各2分之1，陳
條欉與陳松江為兄弟，陳條欉身故後，由其子陳國治、陳清木繼承系爭土地之應有部分（即各4分之1)，而陳松江於過世後即由其子陳明水繼承其土地應有部分，後陳國治身故後其應有部分由其子即原告繼承（應有部分4分之1），陳清木身故後，其應有部分由其子陳錦瑔、陳錦沝繼承（應有部分各8分之1），而陳明水身故後，其應有部分由其子陳仁奇繼承迄今（應有部分2分之1），在系爭土地上有如附圖所示編號A（面積293.25平方公尺）、B（面積49.37平方公尺）之系爭建物存在，被告有事實上之處分權等事實，為兩造所不爭執，且有土地登記第一類謄本、本院勘驗筆錄、宜蘭縣宜蘭地政事務所110年3月19日宜地伍字第1100002390號函及現場照片、附圖在卷可參（見本院卷㈠第29頁至第31頁、第89頁至第105頁、第117頁、第119頁至第163頁），應堪信為真實。㈡原告請求被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A、B所示之系
爭建物拆除，並將上開占有土地返還原告，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前、中段定有明文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨叁照）。本件原告為系爭土地之共有人，被告則以如附圖編號A（面積293.25平方公尺）、B（面積49.37平方公尺）所示之系爭建物占用系爭土地等情節，既為兩造所不爭，則被告自應就其占有系爭土地有正當權源乙事，負舉證責任。
⒉系爭建物係於72年由被告之祖母林陳秀枝興建，林陳秀枝
於72年3月18日向宜蘭縣壯圍鄉公所就系爭建物申請建築物證明，並於72年設立稅籍，原始納稅義務人為林陳秀枝，林陳秀枝再將系爭建物移轉予其子即被告之父林李賓，被告再從林李賓處取得系爭建物之事實上處分權，此有宜蘭縣政府財政稅務局110年2月18日宜財稅產字第1100052606號函、宜蘭縣壯圍鄉公所函、申請證明事項、宜蘭縣宜蘭地政事務所110年5月13日宜地伍字第1100004310號函附卷可佐（見本院卷㈠第69頁至第81頁、第185頁至第195頁、第209頁至第217頁），此部分之事實，應堪認定。被告雖抗辯系爭建物係陳條欉所蓋云云，然陳條欉係於69年12月20日死亡，陳條欉於系爭土地上雖曾有建物存在，然係31年所建，且為土竹造（土磚混和造）建物，此有宜蘭縣政府財政稅務局房屋稅籍證明書、宜蘭縣房屋稅籍登記表、房屋平面圖附卷可佐（見本院卷㈠第77頁至第81頁），顯與系爭建物之結構加強磚造不同，且經本院至現場勘驗，系爭建物為鋼筋水泥磚造，縱使建物之後方較為老舊，亦非30年間之土竹造結構，此有現場照片附卷可參（見本院卷㈠第99頁至第105頁），堪認系爭建物並非陳條欉所蓋，而係林陳秀枝所蓋。又觀之被告並未提出林陳秀枝興建系爭建物時，有取得系爭土地共有人同意之證明，自無從逕認林陳秀枝興建系爭建物時有使用借貸契約存在。⒊按「土地使用權證明書」僅有債之效力，基於債之相對性
，存在於出具者與被證明者之間，且土地使用權同意書僅為申請建造執照之行政上措施，不得逕憑為永久有權占有之依據（最高法院93年度台上字第577號、99年度台上字第1759號、93年度台上字第1572號、102年度台上字第805號及86年度台上字第94號判決參照）。故土地使用同意書乃房屋、雜項工作物或其他供公眾使用建築物起造人於申請開發建築時，於基地非起造人所有時，由土地所有人或使用權人或管理人基於特定法律關係同意起造人使用其所有或管理之土地，而出具供起造人據以向主管建築機關申請建造執照或雜項執照之證明文件，其法律上之性質屬建築管理上之文件，亦即申請建築許可之必備文件，僅具有建築管理上之效力，對主管建築機關而言，並無審查其私權效果之權限，自亦不生私權確定之效果。故對於在他人所有之土地上興建房屋而主張具有合法之權利來源者，例如：買賣、贈與、使用借貸或租賃等原因關係者，仍應對於其所主張之各該原因關係，負舉證責任，是僅憑建築法令之土地使用同意書，並不足以證明各該合法原因關係存在。據證人陳錦瑔於本院審理時證述：系爭土地伊是共有人，是在99年成為共有人，是因為父親陳清木過世的關係成為共有人，是伊跟弟弟一起繼承父親的應有部分，伊知道系爭土地上面蓋有建物，目前是便利超商在經營，是在繼承之後知道，因為伊60年就在臺北唸書，之後就出國，對於陳清木的財產伊沒有去過問，陳清木偶而會講一下而已，陳清木有跟伊提過系爭土地上為何會蓋有上開經營超商的建物，原本是沒有超商的，被告這間房子是伊祖母過世後幾年才蓋的，伊祖母本來一直身體都很好，61年去世之前還在帶1個小姑的小孩，後來祖母突然生病就離世了，至於被告說林陳秀枝去照顧伊的祖父母根本都不是真的，因為伊是長孫，每個月都要去看伊祖母，當時伊沒有居住在鄉下，爺爺住在鄉下，希望有人照顧他，伊的姑姑林陳秀枝沒有收入，且要養一家大小，所以林陳秀枝要求去照顧伊的爺爺，整個房子是就老舊的，林陳秀枝要進去住，但是嫌房子太老，就說要蓋房子之類，因為那個房子所在的土地是屬於整個家族兄弟所有，陳清木說沒有權利答應林陳秀枝蓋，陳清木說他沒有同意給林陳秀枝蓋房子，後來林陳秀枝也蓋房子了，陳清木因為心疼林陳秀枝，雖然很生氣，但也沒有辦法，（提示保存登記同意書）伊之前沒有看過這份同意書，後來是之前的訴訟中才看過的，陳清木沒有跟伊提過這份同意書，上面立同意書人陳清木，伊不清楚上面陳清木的印章是否是伊父親的，因為陳清木對這件事情很生氣，所以應該不可能讓他做保存登記，假如那顆印章是真的的話，那他就可以做保存登記，他為何沒有去做，而且伊知道伊叔叔就是很生氣，伊不知道房子是何時蓋的，伊是事後問過伊母親，她說沒有蓋過這份東西，伊完全沒有聽過陳清木提過土地借給林陳秀枝的家人蓋房子，林陳秀枝每年有補貼土地所有人36,000元，是這件民事訴訟後伊才知道的，而且為了來作證，伊有特別去問過伊母親家裡有沒有收過這筆錢，伊母親說完全沒有，陳清木生前沒有跟伊提過該土地給林陳秀枝蓋房子，及有跟林陳秀枝約定土地何時可以取回或是相關的事情，但是陳清木跟伊說過其他的兄弟都不同意姑姑來住，更何況是蓋房子，林陳秀枝當年是把原來的三合院整個拆掉，完全沒有留下舊的部分，整個房子都是新蓋的，陳清木後來去看也很生氣，甚至沒有辦法接受，現在甚至也有2樓，因為大家都住外縣市，結果被告卻一直擴充，照片中黑色的鐵皮部分之前去看也沒有，是後來才擴建的，陳國治表示林陳秀枝住在那裡怎麼好意思把她趕走，意思是希望晚一點再處理，後來陳國治就先過世了，林陳秀枝在去年也過世了，林陳秀枝或者是林李賓沒有來請求伊配合辦理建物的保存登記，從伊繼承系爭土地之後林李賓或被告都沒有來找將系爭房屋作保存登記，伊問弟弟陳錦沝，他也說沒有，（提示土地登記書）上面有載明陳條欉將系爭土地之地上權設定給陳石頭、陳石金，伊不清楚這件事等語（見本院卷㈡第21頁至第28頁），並有同意書2份附卷可參（見本院卷㈠第237頁至第239頁），雖證人陳錦瑔並不知悉申請建物所有權第1次登記同意書（見本院卷㈠第239頁）上之印文是否為其父親陳清木所蓋，然上開同意書上之立同意書人陳清木、陳國治、陳仁奇印文與渠等留存在戶政事務所之印鑑證明以肉眼觀之大致相符，此有基隆○○○○○○○○110年6月18日基中戶字第1100002846號函、臺北○○○○○○○○○110年6月18日北市文戶資字第1106004711號函、宜蘭○○○○○○○○○110年6月18日壯鄉戶字第1100001254號函附卷可參（見本院卷㈠第279頁至第289頁），堪認該份申請建物所有權第1次登記之同意書形式上應為真正。然該同意書僅記載「立同意書人同意於所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地上之建物門牌號碼壯圍鄉大福村14鄰大福路127號，稅籍編號00000000000，向貴所申請建物所有權第一次登記。恐口無憑，特立本同意書」，同意書之內容僅同意系爭建物申請建物所有權第1次登記而已，並無記載林李賓與陳清木、陳國治、陳仁奇間之權利義務關係為何，揆諸前揭說明，應不得逕憑為永久無償、有權占有之依據。準此，原告徒以申請建物所有權第1次登記同意書為其占有系爭土地有正當權源之依據，難謂有據。
⒋按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1 項定有明文。又按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條亦有明文。又按共有土地之出租，為共有物管理行為，依修正前民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之數人擅將共有土地全部或一部出租與他人，對其他共有人應不生效力；上訴人使用土地，既僅能證明賴甲、賴乙曾收取租金，則賴甲、賴乙之出租行為對賴丙等四人不生效力，且上訴人係承租有形之土地，並非無形之應有部分，即不得主張其對賴甲、賴乙在土地之應有部分有優先承買權（最高法院92年度台上字第1734號、86年度台上字第3020號、85年度台上字第2139號、84年度台上字第2637號民事裁判參照）。又按共有土地或建築改良物，得以共有人過半數及其應有部分合計過半數或應有部分合計逾3分之2之同意行之者，依土地法第34條之1第1項規定，僅以處分、變更及設定地上權、永佃權（農育權）、地役權（不動產役權）或典權等為限，至共有物之出租、出借，乃共有物之管理行為，並無該條項規定之適用，即應適用修正前民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之（最高法院85年度台上字第1070號、82年度台上字第2895號民事裁判、79年度第2次民事庭會議決議參照）。證人陳仁奇於本院審理時雖證述：系爭土地伊有2分之1的所有權，現在另外4分之1的所有權是在原告的名下，系爭土地目前伊自己沒有在使用，原告有沒有使用伊不知道，因為伊很少過去，伊後來才知道系爭土地上蓋有1棟建築物，目前有經營7-11，是林李賓來找伊寫同意書的時候伊才知道，林李賓是在90年的時候來找伊的，林李賓說他在該處借伊的地去蓋房子，補貼伊地價稅，當時在同意書上寫上說從90年11月1日起每年補貼土地所有人36,000元，匯至伊的帳戶內，從90開始就有這樣做，其中大概有1、2年沒有匯，是7、8年前欠的，今年也沒有匯款，上開36,000元是匯給伊，至於其他共有人有沒有收到補償伊不知道，當時也沒有說36,000元還要分給其他的共有人，伊簽36,000元的時候，並沒有說要伊拿去給其他的共有人，這份保存登記同意書上有伊的蓋章，是伊親自蓋的，保存登記同意書跟伊剛剛收36,000元是不同的事情，是二回事，這個同意書是有跟他談說要租給超商，房子已經蓋好了，當初也沒有想到要將房子蓋那麼大，本來只是要讓姑姑林陳秀枝有地方居住，而且以為大概就是漏水整修這類的，沒想到後來蓋到那麼大間，後來已經騎虎難下了，林李賓來找伊，當時口頭上說不要去辦理保存登記，但是會簽這張是要讓超商看，讓林李賓可以收租金，讓林陳秀枝有生活費，口頭上也有講到說以後如果伊要用土地，或是要出售，要拆屋還地，伊本來說要寫在上面，但是林李賓說這樣超商就不會承租了，那段時間都是林李賓來找伊接洽的，伊沒有去找過他，印象中保存登記同意書是伊最先蓋的，不是伊3個人跟林李賓在同一個地方談的，是個別簽名，時間真的太久了，伊忘記3個人簽的順序了，當時有口頭約定，說蓋土地使用同意書給他，只是為了讓7-11給付租金，但是不能實際去辦理保存登記，嗣後林李賓沒有找伊與其他的地主去地政機關辦理系爭建物的保存登記，因當時就有口頭上講好，被告的訴訟代理人說當時交給她的印鑑證明都是過期的，應該是沒有，而且印鑑證明的有效日期是1年，伊給他們應該不會是無效的，現場伊也沒有很實際去瞭解，伊只知道林陳秀枝當時居住的房子很小間，而且破破爛爛，現在變很大，現在林陳秀枝的房子有稍微整修，但是還是佔地很小，林陳秀枝的房子在7-11房子的後方，7-11的房子就是當時叫伊簽同意書的時候蓋的，36,000元只是給地價稅的補償，隨便租個車位都要3,000元、5,000元，補貼36,000元的同意書是林李賓口述，伊抄下來的，立同意書人的簽名、住址、電話是林李賓親自寫的，手印是他自己親自蓋的，伊不知道林李賓有無取得陳清木、陳國治的同意而寫份這份同意書，伊也不知道林李賓有無給付原告及其他地主每年的地價稅補貼這件事情，林陳秀枝住的地方，就是本院卷㈠第104頁上圖4-2照片中黑色的位置，系爭建物應該是之前就蓋好了，因為伊都沒有到宜蘭走動，所以也沒有很清楚蓋的時間，因伊都住在臺北，之前有口頭約定要出售土地的時候，林李賓要無條件搬遷將土地返還給伊，當時只有伊與林李賓在場，現在系爭土地已經要出售給他人了，買主已經找好了，但是因為房子的問題，所以還沒有辦理過戶，伊父親有說如果是林陳秀枝要翻建房屋的話是可以，但是別人就不可以，如果要賣土地的話就要將房子清空，將土地還給伊，這個是伊父親跟伊講的，伊不知道系爭建物是什麼時候蓋的，所以林李賓來找伊寫同意書，伊才知道有這麼大間，伊也嚇一跳等語（見本院卷㈠第397頁至第405頁），並有同意書2份附卷可佐（見本院卷㈠第237頁至第239頁），證人陳仁奇於90年間雖曾同意林李賓使用系爭土地，然證人陳仁奇之應有部分僅有2分之1，系爭土地之部分共有人與系爭建物之前所有人間之借貸契約既於98年1月23日民法第820條第1項規定修正前，且未經系爭土地全部共有人之同意，揆諸上開說明，借貸契約對未經同意之共有人即不生效力，系爭建物占有系爭土地即屬無法律上權源，則原告請求被告拆屋還地，應有理由。
⒌按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項雖有明文，惟按民法第148 條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查，本件原告訴請被告拆除系爭土地上之系爭建物並返還土地，固將損及被告利用系爭土地之利益，惟系爭土地既為原告所共有，原告為保護自己財產權益，因而向本院訴請拆屋還地，終僅係本諸所有權權能之正當行使，並非出於刻意損害被告為其主要目的，客觀上已難謂有何權利濫用之可言。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。原告雖於被告取得系爭建物多年後始提起本案請求，本院仍無從僅以原告過去保持單純沈默，即當然遽爾推論原告業已默許同意被告以系爭建物占有使用系爭土地之意思表示存在，亦與誠信原則無違。此外，被告復未能舉證證明其究係因原告有何作為或不作為之外觀，以致使其信賴原告將不會行使其民法上所規定之權利，本件原告並無違反權利濫用、違反誠信原則。
⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。
原告為系爭土地共有人，本件被告所有之系爭建物占用系爭土地如附圖編號A、B所示，且被告無法證明有何占有使用系爭土地的正當權源，則原告依上開規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖編號A、B所示之系爭建物拆除後，將該占用之土地返還原告及其他共有人全體，自屬有理由，至於系爭土地是否有設定地上權，並無妨礙原告主張民法第767條第1項前段、第821條之權利。
㈢原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？若是，原告
得請求之金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是無權占有他人土地者，受有得自由使用、收益所有物之利益，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。
⒉本件被告無權占用系爭土地如附圖所示編號A、B部分，已
如前述，被告因此獲有利益，所受利益與原告無法使用收益系爭土地間有直接因果關係，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告償還所受利益，又該利益依其性質不能返還，應償還占有使用利益之價額，是原告請求被告給付無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，即屬有據。又查附圖編號A、B係於70年幾年間興建，可認被告占用系爭土地之期間已超過起訴前5年，故原告依不當得利之法律關係，請求被告給付自起訴日即109年11月5日起回溯5年期間之相當於租金之不當得利，亦屬有據。
⒊至於應返還之數額乙節，按城市地方房屋之租金，以不超
過土地及其建物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。查系爭土地使用分區為鄉村區，使用類別為乙種建築用地，是則原告請求被告給付相當於租金之不當得利，依土地法之規定，應以申報地價年息百分之10為最高限額。然地租之計算，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定，非必按照最高限額計算（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。查系爭土地位於壯圍鄉大福村壯濱路六段與六段228巷交岔口，交通及生活機能均稱便利，附近多為住宅及商業活動區，有大福派出所、軍營、大福補天宮、阿國海鮮、龜山朝日園區等知名景點或餐廳，且系爭建物1樓前方3分之2處是經營統一超商大福門市，1樓後方3分之1及2樓供住宅使用，經濟活動熱絡，此有勘驗筆錄1份附卷可佐（見本院卷㈠第89頁至第105頁），參以統一超商向被告承租系爭建物每月租金為33,108元（109年12月15日起至112年11月14日期間）等因素，認以系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利應為適當。爰以被告占用系爭土地如附圖所示編號A、B面積，依此計算，原告得請求被告給付自109年11月5日起回溯5年相當於租金之不當得利為33,219元（計算式詳見附表）。又原告請求被告按年給付租金6,698元【計算式：293.25平方公尺×（公告地價1,142元×80％）×10％×1/4＝6,698元，元以下四捨五入】，至返還占用土地之日為止，為有理由，亦應准許。逾前開範圍之請求，即屬無據。
⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求被告等給付相當於租金之不當得利，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，是依前揭說明，原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日起算遲延利息，即屬有據。準此，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日即109年12月29日（起訴狀繕本於109年12月18日寄存送達，加計10日發生送達效力）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告依民法第767條、第821條、第179條等規定，請求被告將如附圖所示編號A、B之建物拆除後，將系爭土地返還與原告及其他共有人，並請求被告給付33,219元，及自109年12月29日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告6,698元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、再按得為宣告假執行之判決宣告者，限於財產權之訴訟，且以適於執行者為限。諸如非財產權之給付、確認或形成判決，原不適於執行者，當然不得宣告假執行。又給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告聲明請求被告人拆屋還地，如系爭建物因原告假執行之實施而遭拆除，即不復存在，此種不復存在之損害，屬不能回復，揆諸前揭說明，被告就本件判決第1項敗訴之部分判決若經假執行，即恐受有不能回復之損害，如遽為假執行，被告所受損害將無從回復或難以回復，亦屬不適於執行者，當不宜為假執行之宣告，本件原告雖聲請供擔保宣告假執行，惟揆諸上開說明，本院認為性質上不宜為假執行之宣告，應予駁回。至於本件原告勝訴之第2、3項聲明部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰依聲請分別酌定相當擔保金額予以宣告如主文所示。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
民事庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 謝佩欣附圖：宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖。
附表：占用期間 被告應給付之不當得利計算（元以下四捨五入） 104年11月6日至104年12月31日 293.25平方公尺×（公告地價839元×80％）×10％×56/365×1/4＝755元 105年1月1日起至108年12月31日止 293.25平方公尺×（公告地價1,142元×80％）×10％×4年×1/4＝26,791元 109年1月1日起至109年11月5日止 293.25平方公尺×（公告地價1,142元×80％）×10％×310/366×1/4＝5,673元 總計：755元＋26,791元＋5,673元＝33,219元