臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度醫字第3號原 告 林筱軒訴訟代理人 楊德海律師複代理人 程昱菁律師被 告 侯金足
蘇季陸莫士誠
李錦芳上 一 人訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標
的對於數人必須合一確定而應共同起訴時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。蓋合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院72年台上字第832號、92年台上字第1350號裁判意旨參照）。查本件原告乙○○起訴主張通安全牙醫診所、被告甲○○侵害原告之身體，而依侵權行為之法律關係請求通安全牙醫診所、被告甲○○損害賠償，原僅列被告為通安全牙醫診所、甲○○，聲明為：一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,782,193元整，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。二、願供擔保，請准予宣告假執行等語（見本院卷㈠第9頁），嗣經衛生福利部中央健康保險署、財政部北區國稅局宜蘭分局函覆通安全牙醫診所之組織別為C執行業務（合夥），且合夥人為被告丙○○、戊○○、丁○○，此有衛生福利部中央健康保險署110年5月7日健保北字第1101503262號函、財政部北區國稅局宜蘭分局110年6月15日北區國稅宜蘭綜字第1101086132號函、財政部北區國稅局宜蘭分局110年9月15日北區國稅宜蘭綜字第1102126704號函附卷可參（見本院卷㈠第411頁、第501頁至第504頁、本院卷㈡第153頁至第155頁），原告分別於110年10月15日具狀追加合夥人丙○○、戊○○、丁○○為被告，並於110年10月15日、111年7月5日變更聲明為「一、被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告1,782,193元整，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。二、願供擔保，請准予宣告假執行」、「一、被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告1,037,622元整，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。二、願供擔保，請准予宣告假執行」（見本院卷㈡第179頁、第297頁）。因本件原告乃係基於共同侵權或債務不履行起訴請求被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○為給付，為固有必要共同訴訟，揆諸前揭說明，應由公同共有人全體即全體合夥人為原告或被告，當事人始為適格，是就上開追加合夥人丙○○、戊○○、丁○○為被告部分，乃就須合一確定之當事人追加為被告，且就請求事項屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上開規定，自應准許。
㈡被告丙○○、戊○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：㈠原告因上顎正中門齒及左上側倒數第2顆臼齒分別有補牙脫落
、蛀牙缺損等疾患，乃於107年11月間至位於宜蘭市○○路○段00號1、2樓之通安全牙醫診所求診，並經安排由被告甲○○為原告診療，診療時，被告甲○○建議原告施作根管治療，除此之外，被告甲○○並未告知根管治療過程將有何副作用、後遺症或任何不可避免之風險，亦未告知根管治療時可選擇不同方式之隔離措施，故原告於無法得知風險，亦不知可選擇保護性較高的隔離措施之下，接受被告甲○○自107年11月20日起陸續為原告進行根管治療，107年11月20日原告接受上顎正中門齒根管診療過程中，數度感覺疼痛，治療返家後便發生嘴唇腫痛、上顎正中門齒無法施力咬合、疾患處潰瘍疼痛難以忍受等情形，便緊急聯絡通安全牙醫診所，並安排於107年11月22日回診，回診時被告甲○○談及有其餘病患於根管治療過程中甚至發生牙齦肉塊脫落、牙根焦黑等情，請原告以新口內膏藥物塗敷患處治療即可，惟原告塗敷患處後未有改善，並持續聞到口腔內傳出腐臭味、且牙齦肉潰爛已致牙根外露，情況並不單純，旋於107年11月26日回診後翻拍正中門齒牙根外露照片，改向國立陽明大學附設醫院求診，並經診斷為「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」，且經觀察，原告之「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」情況嚴重，除牙齦肉已潰爛無法回復，且2顆外露之上顎正中門齒牙骨均已壞死，目前僅能等待牙骨壞死後自然脫落而進行牙周重建及植牙，但因牙齦肉壞死部分無法長回，縱使牙周重建及植牙完成，將來仍會因為牙齒缺乏健康有力之牙齦肉支撐而容易鬆動，嗣經確認，乃得知原告罹患之「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」係因被告甲○○為原告進行根管治療時，使用具腐蝕性之次氯酸鈉藥劑沖洗牙齒根管，需要進行適當之隔離措施，但被告甲○○於操作高速吸管吸除多餘之次氯酸鈉藥劑時操作不當，致隔離效果未能完成，導致次氯酸鈉藥劑外漏、灼傷原告口腔黏膜，引發原告「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」。惟事件發生之初，原告本欲釋出善意儘量朝和解方向進行，故先發函請被告甲○○說明，並請求醫療爭議調處，被告甲○○自始便推卸責任稱：「可能原因是林君體質對於紅麻有不正常反應」云云，而拒絕承認本身有任何醫療疏失、更遑論提出賠償，故原告乃不得已提出本件起訴。
㈡被告甲○○為原告施作根管治療時，不僅未以橡皮障(rubber d
am)隔離口腔組織，違反醫療常規與當時醫療水準，且其操作高速吸管吸除次氯酸鈉藥劑時亦有不當，致次氯酸鈉藥劑外溢而使原告牙齦肉、牙骨壞死，顯有過失，且被告甲○○為原告施行治療之前，亦未向原告說明治療方針、預後、副作用、風險…等，通安全牙醫診所亦然，是被告甲○○及通安全牙醫診所均違反醫療法及病人自主權利法之告知義務，侵害原告之醫療自主權，根據國內牙髓病科實務，根管治療等同於微型外科處置，如傷口未受細菌感染，為保護病人身體，本即應使用橡皮障以避免沖洗液之化學傷害，若為汙染傷口，因此時除牙髓壞死外、尚受細菌感染，醫師施術時更應以橡皮障隔絕口腔內唾液，避免持續感染，而橡皮障事實上乃為一片橡皮防濕布，可於其上打孔，於根管治療過程中放置於牙齒周圍，醫師以次氯酸鈉藥劑等沖洗液沖洗病人牙根時，除以高速吸管抽除多餘藥劑外，更應同時使用橡皮障隔絕口腔內部軟組織，不僅避免受唾液內之細菌持續感染、清創不完全，並免除病人口腔受到藥劑外溢造成之不可逆化學性灼傷，且上開「同時使用高速吸管及橡皮障」，方為國內醫療水準，被告甲○○於107年11月20日為原告進行根管治療、使用次氯酸鈉藥劑沖洗牙根時，僅使用高速吸管吸除多餘藥劑，卻未使用橡皮障隔離口腔組織，避免藥劑與軟組織接觸，違反國內醫療水準甚明。更何況，其使用高速吸管時更操作不當，未有效吸除多餘之次氯酸鈉藥劑，始致次氯酸鈉藥劑外溢而使原告口腔黏膜灼傷外，更進一步導致牙齦肉與牙骨壞死，此有衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）為本案所為之鑑定報告記載：「107年11月20日李醫師為病人患齒進行根管治療時，有使用次氯酸鈉藥劑，雖未使用橡皮障，惟有使用高速吸管吸除，因隔離效果或許未能完全，故使用次氯酸鈉藥劑沖洗，可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍」等語可稽，故被告甲○○於診療過程具有過失甚明。被告甲○○以次氯酸鈉溶液沖洗原告牙齒時，僅使用高速吸管抽除藥劑，而未依診察時之醫療水準，同時以橡皮障隔絕口腔內部之軟組織，且被告甲○○使用高速吸管吸除藥劑時亦有操作不當，乃致次氯酸納藥劑外溢而使原告牙齦肉潰瘍、牙骨壞死，以上在在足證，被告甲○○之消極不作為、以及操作高速吸管不當，已對原告構成民法第184條第1項前段之侵權行為；而通安全牙醫診所為被告甲○○之僱用人，被告丙○○、戊○○、丁○○則為通安全牙醫診所之全體合夥人，被告甲○○因醫療過失致原告身體健康權受損害，而通安全牙醫診所為合夥組織，被告丙○○、戊○○、丁○○為通安全牙醫診所之全體合夥人，故依民法第184條第1項前段、同法第188條第1項規定，被告丙○○、戊○○、丁○○應與被告甲○○負連帶賠償責任。
㈢原告於通安全牙醫診所就診，係與通安全牙醫診所訂立醫療
契約，而施術醫師被告甲○○為醫療契約之履行輔助人，被告甲○○為原告施作根管治療時，未使用橡皮障並使原告口腔黏膜潰瘍、牙骨壞死，履行契約上顯有過失，並侵害原告之身體健康權，依民法第224條規定，通安全牙醫診所應與被告甲○○之醫療過失負同一責任，惟通安全牙醫診所為合夥組織，而被告丙○○、戊○○、丁○○則為通安全牙醫診所之全體合夥人，從而，被告丙○○、戊○○、丁○○應依民法第227條規定，向原告負損害賠償責任。被告甲○○為原告施作根管治療前，不曾向原告說明治療方針、處置、預後、治療風險…等，違反病人自主權利法第5條第1項規定，並致原告之醫療自主權受侵害，被告甲○○自應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，原告向通安全牙醫診所求診時，係為美觀，並非上顎正中門齒有任何不得不採取診治之必要，而被告甲○○判斷應施行根管治療，但其為原告施作根管治療前，完全未告知可能造成口腔黏膜之風險、以及得否選擇隔離措施等，致原告完全無任何選擇接受治療與否、以及治療方案之空間；遑論，若依醫審會鑑定報告之意旨，以高速吸管抽除、或以橡皮障隔離次氯酸鈉藥劑均係根管治療時之醫療常規，則被告甲○○更應告知原告，表明其除得選擇高速吸管抽除藥劑外，尚得選擇加設橡皮障，進一步防免於灼傷。是以，被告甲○○違反醫師法及病人自主權利法保護之醫療自主權甚明，其自應依民法第184條第2項對原告負損害賠償責任。通安全牙醫診所亦未告知原告根管治療之治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，違反醫療法第81條、病人自主權利法第5條第1項，侵害原告之醫療自主權，惟安全牙醫診所為合夥組織，而被告丙○○、戊○○、丁○○則為通安全牙醫診所之全體合夥人，從而，被告丙○○、戊○○、丁○○應依民法第184條第2項，為原告負損害賠償責任。被告甲○○未依醫療水準而為原告施作根管治療，侵害原告之身體健康權，已如前述，故其自不合於醫療法第82條第2項所定之「醫療上之必要注意及合理臨床專業裁量」，而應依民法第184條第1項規定應對原告負損害賠償責任，殆無疑義。另就通安全牙醫診所應負之責，因通安全牙醫診所為合夥組織，應由全體合夥人（即被告候金足、戊○○、丁○○）負責，且由於通安全牙醫診所（即被告候金足、戊○○、丁○○）為被告甲○○之僱用人，則被告候金足、戊○○、丁○○依民法第188條第1項規定及醫療法第82條第5項規定，自應與被告甲○○同負連帶賠償責任。㈣原告茲依民法第184條第1項、民法第184條第2項、民法第227
條、民法第185條、民法第188條第1項、民法第193條之規定，向被告甲○○、候金足、戊○○、丁○○請求下列損失：⒈醫療費用281,142元：截至目前為止，原告已支出之醫療費
用為41,142元，因原告齒齦腐蝕嚴重、已致牙骨外露，於觀察期間，更發生牙根沾黏，嗣後若欲恢復原有美觀與功能，每顆牙需另花費植牙8萬元、前牙區補骨4萬元，故上顎正中門齒二顆未來仍需花費24萬元之醫療費用（計算式：《8萬元＋4萬元》×2＝24萬元），此有國立陽明交通大學附設醫院診斷證明書記載：「病患因上顎左右正中門齒區骨頭缺損及牙根沾黏，若欲恢復原有美觀與功能，建議拔除牙根沾黏之上顎左右正中門齒，並以補骨及人工植牙重建。本院收費標準，植牙一顆八萬元，前牙區補骨收費四萬元」，以上，原告總計應支出之醫療費用為281,142元（計算式：41,142元＋240,000元＝281,142元）。
⒉就醫之交通及其他必要費用112,480元：原告自宜蘭往返臺
北榮民總醫院之交通費用為402元（計算式：宜蘭站後機車1天停車費30元＋《巴士單程131元×2》＋《捷運單程40元×2)＋《公車單程15元×2》＝402元），而原告自宜蘭往返榮總10次，故交通費為4,020元。又因原告自108年2月中旬便赴義大利就學、婚後並在義大利定居，故原告於108年9月、109年1月、111年1月回台就診時，便需支出機票來回及機場往返費用，且111年回台就診適逢新冠疫情期間，返台後必需搭乘防疫計程入住防疫旅館進行隔離，故需增加支出防疫計程車及防疫旅館費用。其中，108年9月回台之來回機票費用為44,725元、改機票的費用為3,390元、義大利住家至機場之交通費用來回2趟為1,190元；109年1月，原告本預計回台探視家人、並進行醫療，故僅請求義大利回程機票費用19,063元、以及機場到義大利住家之單趟交通費用595元；111年1月，原告所支出之來回機票費用為21,998元、義大利住家至機場之交通費用來回2趟為1,190元、PCR檢驗費用87歐元（換算新臺幣《下同》為2,654元），防疫計程車費用為1,655元、防疫旅館費用為12,000元。以上，所支出之交通費用及其他必要費用總計為112,480元。
⒊增加生活上之需要44,000元：原告於108年2月中旬赴義大
利之前，係在宜蘭經營「捲捲毛」寵物沙龍，月淨利均有12萬元以上，亦即原告之每日之淨收入約有4,000元左右，而108年2月中旬之前，原告赴醫就診11次，就診期間無法經營「捲捲毛」寵物沙龍，致每日受有4,000元之淨收入損失，總計損失為44,000元（計算式：4,000元×11＝44,000元）。
⒋60萬元之精神上損害賠償：被告甲○○、通安全牙醫診所之
前開過失，致原告無法行使醫療自主權，更實際造成原告上顎正中門齒齒齦灼傷潰爛，並導致牙齦、牙骨壞死，而在治療期間，原告因牙齒缺損，除直接影響門面之外，進食亦受到限制，縱之後植牙，亦無法改善牙齦萎縮問題，未來咬合必定無法如同以往，更容易引發牙齒鬆動，故因牙齦灼傷導致萎縮並因此造成咬合、牙齒鬆動問題，實為相當嚴重之後遺症，已明顯影響原告日常生活、更有美觀上問題，且不論後遺症、以及美觀問題均會造成原告莫大之心理痛苦，基此，爰依上開規定，請求被告甲○○、丙○○、戊○○、丁○○賠償原告60萬元之精神上損害賠償。
⒌承前所述，原告之總請求金額為1,037,622元（計算式：28
1,142元＋112,480元＋44,000元＋600,000元＝1,037,622元）。㈤聲明：⒈被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告1,037,
622元，及自起訴狀繕本送達被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告甲○○方面：㈠被告甲○○係受聘於被告通安全牙醫診所之醫師，原告因左上
第一大臼齒（下稱26牙）有補牙脫落情形，前由通安全牙醫診所院長丙○○醫師填補治療時，曾向原告說明該26牙蛀牙太深，後續如感不適，可能需進行根管治療，原告未幾因該26牙不適，再至通安全牙醫診所就診，經與被告丙○○討論後，原告決定先治療其上顎正中門齒（下稱11、21牙）之蛀牙及位置前突，並做瓷質假牙以調整該11、21牙位置，嗣經通安全牙醫診所院內轉診，由被告甲○○為原告做後續治療，107年11月20日，經原告之同意，被告甲○○先就原告之11、21牙施以根管治療，以利蛀牙之填補與假牙之製作，依一般醫療實務經驗，實施根管治療時，患者會有疼痛反應，故需先在擬治療之齒周黏膜、牙齦注射局部麻醉液，被告甲○○因原告上開牙齒實施根管治療需費較長時間，為讓原告於治療過程中較為舒適，並依其初診病史問卷上記載無藥物過敏病史，爰對原告施以強效型局部麻醉液（下稱紅麻）注射，翌（21）日，原告致電通安全牙醫診所，主訴其嘴唇腫脹疼痛等語，被告請其回診，22日原告回診，被告甲○○見其上唇內側黏膜及11、21牙齒頸部牙齦有大範圍潰瘍情形，乃告知此為臨床所少見者，其可能原因為原告之體質對紅麻有不正常反應，被告甲○○旋以新口內膏治療原告之潰瘍部位，並建議俟11、21牙齦復原後再續做根管治療，於該等待期間先進行26牙根管治療，並改採用普效型局部麻醉液（下稱綠麻）注射，同年月22日及26日，被告甲○○先後就原告之26牙蛀牙部位施以綠麻注射及根管治療，未有任何不適反應，被告甲○○事後檢視原告之11、21及26牙根管治療過程，查閱所施打紅麻注射劑之使用說明書，關於該注射劑之禁忌症及副作用，暨網絡有關牙科局部麻醉後牙齦呈現潰瘍現象等討論，認為原告於本件治療過程經紅麻注射後，其上唇內側黏膜及11、21齒頸部牙齦出現大範圍潰瘍，有可能係其體質對紅麻有過敏不正常反應所造成者，被告甲○○對原告實施前述根管治療，俱係採行口腔局部麻醉方式，依財團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會發表之局部麻醉後注意事項，患者於實施局部麻醉後如有頭痛、心跳加速、噁心等現象時，應告知醫護人員並稍作休息後，再由家屬陪伴離院；於麻醉藥效尚未消退之前，應儘量避免咀嚼食物或咬嘴唇舌頭，以避免造成黏膜受損；術後冰敷或熱敷時應注意溫度控制，以免燙傷或凍傷等，被告甲○○為原告做根管治療前，在原告之齒周黏膜、牙齦局部施以紅麻注射，及在治療過程中以次氯酸納藥劑沖洗牙齒根管，為該治療所必要之醫療措施，原告之嘴唇事後出現腫脹疼痛及潰瘍症狀，著實令人合理懷疑是否因原告於該麻醉藥效尚未消退前，咀嚼食物或不自覺咬傷嘴唇所致者，與被告甲○○於治療過程中以次氯酸納藥劑沖洗牙齒根管，並無關涉。
㈡原告曾以被告甲○○之本件醫療過程涉有過失，向臺灣宜蘭地
方檢察署提起過失傷害之刑事告訴。檢察官為查明被告甲○○之前述醫療過程有無過失，將相關病歷及資料囑託醫審會鑑定，經醫審會以編號0000000做出鑑定意見書，其鑑定意見如下：
⒈關於紅麻部分：「依訊問筆錄，李醫師回覆內容有提及根
管治療前所上的麻藥為『紅麻』(UBISTESIN)，以及當時使用之劑量為1管，約1.7或1.8毫升。另依108年10月23日刑事答辯狀所載『施以強效型局部麻醉液』（下稱紅麻，即優必士得新注射劑，牙科用麻醉劑），並進行根管治療。臨床上，紅麻藥劑之過敏反應，並不會導致患齒部位發生潰瘍症狀。因此，若以前述偵查卷宗所提及資料，再對照病歷紀錄（如通安全牙診所、陽明附醫及北榮等）以觀，推測病人牙齦潰瘍與『紅麻』藥劑之過敏反應並無關聯」，可見原告牙齦出現大範圍之潰瘍與被告甲○○對之所為『紅麻』藥劑注射治療無關。
⒉關於被告甲○○對原告實施前述3根管治療過程部分：依陽明
醫院函覆臺灣宜蘭地方檢察署稱使用過於刺激性藥劑沖牙齒根管，可能造成牙齒齦潰痕，原告牙齒齦潰瘍情形可能為化學藥物剌激所致等語，及醫審會上開鑑定意見雖稱：
「...使用次氯酸納等藥劑沖洗牙齒管時，需要進行適當之隔離措施。」但依107年11月20日拍攝之X光檢查紀錄，被告甲○○於事發當日為原告患齒進行根管治療，使用次氯酸鈉沖洗根管時，未使用橡皮障將口腔軟組織與患齒部位區隔開，惟醫審會上開鑑定意見認為：「雖未進行如橡皮障之隔離措施，然其以高速吸管吸除多餘藥劑，並無不符合醫療常規」，是難認被告甲○○有原告所指訴於為其做根管治療時，未做適當隔離措施致藥劑外漏侵蝕其牙齦之過失。
⒊關於原告經被告甲○○為其做根管治療後發生牙齦潰瘍情事
部分，醫審會上開鑑定意見固另認為:「107年11月20日李醫師為病人患齒進行根管治療時，有使用次氯酸鈉藥劑，雖未使用橡皮障，惟有使用高速吸管吸除，因隔離效果或許未能完成，故使用次氣酸鈉藥沖洗，可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍。」惟被告甲○○為原告實施根管治療程，原告係平躺在牙醫治療椅上，於使用次氯酸鈉沖洗根管時，已以高速吸管吸除多餘或流出之藥劑，縱尚有未吸除乾淨之氯酸鈉液，亦係向原告之喉嚨方向流，於治療過程中亦會因原告嗽口而清除，殊無殘留在上顎正中門齒牙齦之可能！足見被告甲○○於為原告實施上開牙齒根管治療過程，並無違反其應注意之義務，自無過失可言。
依原告之病歷紀錄，雖未記載所使用溶液詳細資訊，惟依被告甲○○於臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵訊時之供述，其診所使用濃度百分之3劑量之次氯酸鈉溶液，事發當日使用2管3毫升，1顆牙齒使用1管，則其並無未注意使用劑量情形等語。另依上開鑑定意見亦認：「依醫療常規，病歷紀錄通常並不會記載溶液之劑量」、「雖病歷紀錄並未記載次氯酸鈉等藥劑之劑量，僅記載使用該藥劑，但若依訊問筆錄所記載病人當日就診時，所使用之次氯酸鈉劑量（即2管3毫升，1顆牙齒使用1管）作判斷，李醫師使用次氯酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時，已注意使用之劑量，故無疏失」，故此部分亦無原告所指被告甲○○有違反醫療常規之情形。
⒋依病歷紀錄，原告於107年11月22日至通安全牙醫診所回診
時，被告甲○○診視時發現有左上頰側牙肉黏膜潰瘍、上顎牙齦內側及11、21牙周圍牙齦大範圍潰瘍，即開立新口內膏，並暫停11、21牙之根管治療計畫。同年月26日，原告再次回診，主訴牙痛，經診斷為26牙齒髓炎，被告甲○○即為其實施根管治療，處方開立阿莫西林、來縮效素及邁菲那密酸等消炎止痛藥。上開鑑定意見亦認原告因牙齦潰瘍回診時，被告甲○○已及時進行適當醫療處置，並無疏失。
檢察官經調查審認上開事證後，以被告甲○○於為原告患齒進行根管治療過程，並無未符合醫療常情事，且乏證據足認原告所患上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎，係因被告甲○○不當之診療行為所致，亦查無應注意未注意之過失情形，自不得以原告牙齦潰瘍之事實，遽認係被告甲○○未盡善良管理人之必要注意義務所致，而為不起訴處分在案。㈢依被告甲○○另查得有關患者於治療過程使用次氯酸鈉滲漏而
造成嘴角皮膚受傷的過程及圖片等外國文獻顯示，該案例之醫師為患者根根管治療過程中有使用橡皮障，但次氯酸納溶液仍從牙齒與橡皮障間之接縫滲漏至口腔所導致者。治療當時在該病患下巴先形成皮疹（應是泛紅），醫師給予病患北美金鏤梅萃取物局部塗治療2週後，完全恢復正常，並無任何後遺症。本件原告於107年11月22日回診時反應其有牙齦潰瘍情形，被告甲○○即以新口內膏為原告治療該潰瘍部位，並建議俟11、21牙齦復原後再續做根管治療；原證三之原告牙齦潰瘍照片，核與前述外國文獻所示使用次氯酸鈉滲漏而造成皮膚傷害情形不符，可見本件原告牙齦潰瘍情形，並非被告甲○○未使用橡皮障為隔離及保護，或操作高速吸管吸除多餘藥劑不當所造成者。原告發生潰瘍位置為前門牙上方，非在治療時施用次氯酸納流經之路徑，該位置自不會有次氯酸納藥劑殘留之可能，被告甲○○因此合理懷疑，原告之潰瘍係因其於麻藥尚未全退情形下，無感覺的食用較熱、較冷食物所造成者。被告甲○○於為原告治療根管過程中所使用之次氯酸鈉，不可能為原告上顎正中門齒齦發生潰瘍之原因，原告於107年11月20日由被告甲○○為其根管治療返家後，合理懷疑有吃喝熱水熱食，以致其牙齦發生潰爛情形，與被告甲○○未使用橡皮障為隔離、保護及操作高速吸管吸除多餘藥劑，俱無關涉。故原告主張：因被告甲○○為原告進行根管治療時，使用具腐蝕性之次氯酸納藥劑沖洗牙齒根管，需為適當之隔離措施，但被告甲○○操作高速吸管吸除多餘次氯酸鈉藥劑時操作不當，致隔離效果未能完成，導致次氯酸鈉藥劑外漏、灼傷原告口腔黏膜，引發上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎云云，自非可取。本件被告甲○○為原告所採行之上開醫療措施，並無違反醫療常規之情事。原告既未舉證證明被告甲○○有違反醫療常規之情事存在，更未舉證證明其主張之前述「急性潰瘍性齒齦炎」及「牙骨壞死脫落」，與被告甲○○之上開醫療行為間存有相當因果關係，已如前述，故原告主張：伊在被告通安全牙醫診所就診，與通安全牙醫診所訂立醫療契約，而施術醫師被告甲○○為醫療契約之履行輔助人，為原告施作根管治療時，未使用橡皮障並使原告口腔黏膜潰瘍、牙骨壞死，其履行契約有過失，並侵害原告之身體健康權，依民法第227條第1項規定，通安全牙醫診所及被告甲○○應向原告負損害賠償責任云云，自無足採。
㈣姑不論被告甲○○就本件醫療行為是否有過失而致原告受有損害，原告之請求金額亦有諸多不合理情形，茲分述如下：
⒈原告提出醫療收據中之陽明附醫收據號碼00000000之證書
費80元及號碼00000000之證書費160元、臺北榮總號碼0000000之證書費150元及號碼0000000之證書費300元，顯非醫療所必要之支出，應予剔除之。又陽明附醫號碼00000000及00000000收據俱載有「牙科自費4,000元」，其上雖加註根管「治療左上側倒數第2顆」等字，究為何人所寫？類此情形，亦有臺北榮總0000000號收據之自費治療費21,600元，其上亦加註「根管治療上顎正中門牙」等字。
凡此，原告俱應提出相關病歷或其他文件證明之。
⒉查宜蘭轉運站機車停車費1天為10元，捷運台北站至石牌站
下車後有免費接駁公車至臺北榮總，毋需自費搭乘公車，可見原告自宜蘭至臺北榮總每次往返之交通費實際支出為352元，以其主張次數有9次，其支出之交通費為3,168元，故原告逾此部分之請求為無理由，不應准許。原告所稱自108年2月中旬赴義大利就學，婚後定居義大利等情，為其個人生涯規劃，且依臺北榮總前述診斷證明書僅建議其進行牙周重建手術或骨移或軟組織移植，既未提及牙周重建手術次數，亦無建議使用隱形矯正器，甚而不能證明原告之齒齦腐蝕嚴重情形係可歸責於被告甲○○，已如前述，故原告此項請求殊屬無據，不應准許。
⒊關於減少收入之損失部分，被告甲○○否認之，原告自須舉證證明之。
⒋原告之上顎正中門齒及相關牙周組織早因患有牙周炎及齒
髓炎而至通安全診所接受治療，其所稱嘴唇事後出現腫脹疼痛及潰瘍症狀，疑為於107年11月20日接受根管治療返家後，在麻醉劑未退前有吃喝熱水熱食所造成，而非被告甲○○未使用橡皮障為隔離及保護，復操作高速吸管吸除多餘藥劑不當所造成者，已如前述，足見被告甲○○對原告所採取之醫療措施並無過失，自不得向被告甲○○請求精神慰撫金之賠償。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告如受不利判
決，請准供擔保免為假執行之宣告。
四、被告丙○○、戊○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，否則即應予駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。又按債務不履行責任以債之關係存在、債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）、債權人受有損害、債務人不履行債務與債權人損害間有因果關係、因可歸責於債務人之事由所致為要件（最高法院72年度台上字第3764號、82年度台上字第267號民事裁判參照）。另按侵權行為之成立，須行為人具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任(最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照)。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。本件原告主張被告甲○○涉有侵權行為情事，仍應就發生侵權行為有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而得減輕舉證責任，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告甲○○，是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法之侵權行為；反之，如醫師實施醫療行為不符合醫療常規，被害人復能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即應認醫師涉有不法之侵權行為，方符合訴訟法精神及醫療事件之特質。是原告主張被告甲○○有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，應先敘明。㈡次按，醫師診治病患時，應向病患告知其病情、治療方針、
處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1定有明文。另醫療機構診治病人時，應向病人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療法第81條、第82條第
1、2、4項亦有明定。因此就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指醫事人員違反依其所屬職業通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。是醫事人員如依循公認之臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意而無過失。蓋醫學並非萬能而有其侷限性，又對病患所為診斷及治療效果，亦會因個別病患之遺傅基因、身體狀況而異，且醫療行為本有其風險，併發症或後遺症，此均非現代醫學所能完全免除。因此醫師所為診斷及治療，若已依一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療者，即應認為無過失，尚無從忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性，甚至因病患未遵醫囑配合治療，反要求醫師之治療結果均必需完全滿足病患之期待。㈢原告主張其因上顎正中門齒及左上側倒數第2顆臼齒分別有補
牙脫落、蛀牙缺損等疾患，乃於107年11月間至位於宜蘭市○○路○段00號1、2樓之通安全牙醫診所求診，並經安排由被告甲○○為原告診療，診療時，被告甲○○建議原告施作根管治療，被告甲○○自107年11月20日起為原告進行根管治療，於107年11月22日回診時，被告甲○○有請原告以新口內膏藥物塗敷患處治療，原告於107年11月29日、12月6日因罹患「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」至國立陽明大學附設醫院就診等情，為兩造所不爭執，並有病患診療記錄、國立陽明大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷㈠第25頁至第26頁、第29頁），應堪採信。
㈣被告甲○○之診療行為，是否有未符合醫療常規之情事：
⒈原告雖主張：被告甲○○施作根管治療前，不曾向原告說明
治療方針、處置、預後、治療風險，違反病人自主權利法第5條第1項規定，並致原告之醫療自主權受侵害等語。惟按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之，醫療法第63條定有明文。次按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫療法第64條亦有明定。復按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1、醫療法第81條分別定有明文。而上開說明義務之內容及範圍，應視一般病患所重視之醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用及發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後狀況等，可見告知內容應以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊為據，俾與保障病患自主決定權之意旨相符，而說明內容亦非謂醫師或醫療機構就各項枝節均應為詳細之說明，應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分，以維醫病間權益之平衡（臺灣高等法院高雄分院103 年度醫上字第3號民事裁判意旨參照）。而本件被告甲○○所從事之「根管治療」並非屬手術，亦非屬衛生福利部公告之侵入性檢查或治療，自無適用醫療法第63條、第64條規定之餘地。
⒉本件原告前對被告甲○○提出過失傷害之告訴，經臺灣宜蘭
地方檢察署檢察官就本件醫療糾紛送請醫審會進行鑑定，該鑑定事項及鑑定意見略以（見本院卷㈡第27頁至第39頁）：
①委託鑑定事由：
⑴被告甲○○為原告進行牙齒之歷次診療中，是否有未符
合醫療常規之情事，而導致原告牙齦潰瘍？使用次氯酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時，有無需要做隔
離施？被告甲○○未做隔離措施是否符合醫療常規？使用次氣酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時，有無未注意劑
量導致藥劑侵蝕牙齦之過失？原告牙齦潰瘍回診時，被告甲○○有無未及時做適當醫
療處置之過失？其他未符合醫療常規之情事而導致原告牙齦潰瘍？⑵被告甲○○使用次氣酸鈉藥劑沖洗原告牙齒根管，是否
與本件原告牙齦潰瘍之情形有關？⑶原告牙齦潰瘍與「紅麻」藥劑之過敏反應有無關聯？
或是原告自身在麻藥未全退的情形下，吃比較熱或比較冷的食物造成的燙傷或凍傷，或不自覺咬到以致於發生潰瘍？②原告前於107年10月12日因上顎正中左門齒(#21)複合樹
脂斷裂，至陽明大學附設醫院牙科門診就診，醫師以複合樹脂復形，原告復於107年11月5日至超群牙醫診所檢查上顎前齒區，迨於同年11月14日至陽明大學附設醫院牙科門診就診，主訴上顎正中右門齒(#11)與#21上顎突出及上顎左第一大臼齒(#26)太長，醫師建議製作#11及#21人工牙冠及1天內進行#26矯正及根管治療，原告於同年11月15日再至通安全牙醫診所就診，進行#26齲齒填補，復於同年11月20日就診時發現#11及#21齒髓炎，由被告甲○○進行根管治療，於同年11月22日回診，被告甲○○診視後發現左上頰側牙肉黏膜潰瘍、上顎牙齦內側、#11與#21周圍牙齦大範圍潰瘍，開立新口內膏，暫停#11及#21管治療計畫，原告於同年11月29日即至陽明大學附設醫院牙科門診就診，發現#11及#21之牙齦潰瘍、牙齦萎縮、齒槽骨裸露，診斷為上顎正中門齒急性潰瘍性牙齦炎，為醫師局部沖洗、開立藥物及衛教，同年12月6日回診治療#11及#21牙齦潰瘍，原告於108年1月19日至臺北榮民總醫院牙科門診，主訴因根管治療後發生骨頭壞死，醫師評估後進行#11及#21根管治療，於同年2月13日完成根管治療，於同年9月5日、6日回診，醫師評估#11、#21的骨頭壞死，診斷為慢性牙周炎，同年9月18日再至臺北榮民總醫院就診，診斷牙髓壞死，經醫師進行移除#11及#21鄰接面壞死骨頭，同年9月24日接受術後照護。
③臨床上，根管治療過程，使用如次氯酸納等藥劑沖洗牙
齒根管時，必須避免沖洗溶液造成軟組織之化學傷害，若未使用橡皮障保護或以高速吸管抽吸吸除，以達成隔離效果，則沖洗液可能會導致皮膚或口腔黏膜化學性灼傷等危險。橡皮障可將口腔軟組織與患齒部位區隔開，排除治療時軟組織干擾及減少傷害口内其他組織之風險，藉由橡皮障隔離及保護，或以高速吸管吸除多餘藥劑，可有效地排除次氯酸納溶液流入口腔之可能性。因此，使用次氣酸鈉等藥劑沖洗牙齒根管時，需要進行適當之隔離措施。107年11月20日李醫師為病人患齒進行根管治療時，有使用次氣酸鈉沖洗根管，雖未進行如橡皮障之隔離措施，然其以高速吸管吸除多餘藥劑，並無不符合醫療常規。依病歷紀錄，未記載所使用溶液詳細資訊（惟依醫療常規，病歷紀錄通常並不會記載溶液之劑量），但依偵查卷宗訊問筆錄第3頁，李醫師之回覆内容有提及當日病人就診時，診所一律用濃度3%劑量（次氣酸鈉溶液），當日可能有使用至2管3毫升，1顆牙齒使用1管。综上，雖病歷紀錄並未記載次氣酸鈉等藥劑之劑量，僅記載使用該藥劑，但若依訊問筆錄所記載病人當日就診時，所使用之次氯酸鈉劑量（即2管3毫升，1顆牙齒使用1管）作判斷，李醫師使用次氣酸納等藥劑沖洗牙齒根管時，已注意使用之劑量，故無疏失。依病歷紀錄，107年11月22日病人至通安全牙醫診所回診，主訴為左上牙齦不舒服，李醫師診視發現有左上頰側牙肉黏膜潰瘍、上顎牙齦内側及#11與#21周圍牙齦大範圍潰瘍， 處方開立新口内膏，暫停#11及#21根管治療計晝。11月26日病人再次回診，主訴牙痛，經診斷為#26齒髓炎，需根管治療，病人於局部麻醉下，接受根管治療；李醫師處方開立阿莫西林、來縮效素及邁菲那密酸等消炎止痛藥。綜上，病人因牙齦潰瘍回診時，李醫師已及時進行適當醫療處置，並無疏失。李醫師並無其他未符合醫療常規之情事，而導致病人牙齦潰瘍。
④臨床上，根管治療過程，使用如次氣酸鈉等沖洗液，必
須避免沖洗溶液造成軟組織之化學傷害，如果沒有橡皮障保護或以高速吸管吸除，致隔離效果不佳，沖洗液可能會導致皮膚或口腔黏膜化學性灼傷等危險。107年11月20日李醫師為病人患齒進行根管治療時，有使用次氣酸鈉藥劑，雖未使用橡皮障，惟有使用高速吸管吸除，因隔離效果或許未能完全，故使用次氣酸鈉藥劑沖洗，
可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍。⑤107年11月20日病人至通安全牙醫診所就診，李醫師給予
病人患齒局部麻醉，雖依病歷紀錄，並未記載使用何種麻醉藥物，但依訊問筆錄，李醫師回覆内容有提及根管治療前所上的麻藥為「紅麻」（UBISTESIN)，以及當時使用之劑量為1管，約1.7或1.8毫升。另依108年10月23日刑事答辯狀所載「施以強效型局部麻醉液」（紅麻，即優必士得新注射劑，牙科用麻醉劑），並進行根管治療。臨床上，紅麻藥劑之過敏反應，並不會導致患齒部位發生潰瘍症狀。因此，若以前述偵查卷宗所提及資料，再對照病歷紀錄（如通安全牙診所、陽明附醫及北榮等）以觀，推測病人牙齦潰瘍與「紅麻」藥劑之過敏反應並無關聯。臨床上，若病人自身在麻藥未全退之情形下，進食較熱或較冷的食物所造成之燙傷或凍傷或不自覺咬到，皆有可能會發生潰瘍。然經檢閱病歷紀錄，病人患齒部位之潰瘍症狀，與前述之燙傷、凍傷或不自覺咬到，以致發生潰瘍之情況，並不一致。因此，推測並非病人自身在麻藥未全退之情形下，進食較熱或較冷之食物所造成之燙傷或凍傷或不自覺咬到以致於發生潰瘍。
⑥觀諸上開鑑定內容，鑑定機關就鑑定事項已詳加鑑定，
其函覆內容具體明確，且完整闡述被告甲○○對於原告之醫療處置，並無違反醫療常規之處，各項醫療處置俱無疏失之原因，自屬可採。再加以由醫審會作成鑑定書，均係由衛生福利部醫事鑑定小組委員就證卷資料，基於醫學專業知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，應具有相當之專業性、客觀性及公正性，為國內醫療糾紛普遍鑑定機關，該鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。又臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查結果認為被告甲○○所為醫療處置符合醫療常規，自難認被告甲○○有何過失行為，並以108年度醫偵字第5號為不起訴處分，原告聲請再議後，復經臺灣高等檢察署以109年度上聲議字第8769號駁回再議聲請等情，業經本院依職權調閱該偵查卷宗核閱屬實，並有該處分書在卷可稽（見本院卷㈡第53頁至第67頁），是被告甲○○對原告之醫療行為符合醫療常規甚明。⒊又經本院函詢依宜蘭縣醫療水準之醫療常規下，根管治療
時以次氯酸鈉沖洗是否必然造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍，及根管治療時以次氯酸鈉沖洗而造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍是否為宜蘭當地同樣接受根管治療之病患不可避免之醫療風險，社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會函覆「一、根管治療時以次氯酸鈉沖洗根管具有消毒、殺菌、去除殘髓組織與菌毒塗抹層（smearlayer)的效果，因具有良好的殺菌功效，是目前根管治療普遍使用之沖洗藥劑。使用次氯酸鈉亦具有過敏及造成口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍的固有風險。然而，由於治療時，患者亦可能同時發生因免疫系統引發的口腔潰瘍，兩者先必須釐清因果關係。二、使用時若有適當的保護措施，可以降低過敏、黏膜灼傷及潰瘍發生的機率；但由於患部局部缺損狀況差異甚大，仍然無法完全避免」、宜蘭縣牙醫師公會亦函覆「根據根管治療專科學會建議，依據目前的教科書及文獻資料顯示使用適當比例次氯酸鈉沖洗是當前國際上標準治療步驟中有效沖洗清潔的方法。然而任何醫療行為本來就有某些不確定性及病人體質特殊性，如施打疫苗必然會有某些比例的併發症，但不必然會有併發症。當病患齒質缺損過大、齒壁破損、牙根因嚴重感染導致吸收等情形皆會增加次氯酸鈉沖洗時發生滲漏之風險。因此，此步驟的確不必然會造成口腔黏膜灼傷及潰瘍，但的確有無法避免之潛在風險」，此有社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會110年11月22日牙全志字第00497號函、宜蘭縣牙醫師公會110年11月23日宜縣牙醫華字第110186號函附卷可參（見本院卷㈡第215頁至第217頁），足認使用次氣酸鈉藥劑沖洗，可能造成病人發生口腔黏膜化學性灼傷及潰瘍，係屬無法避免之風險。
⒋按所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫
界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度台上字第2070號民事判決意旨參照）。準此，依醫審會鑑定報告內容尚難認定原告所稱之「上顎正中門齒急性潰瘍性齒齦炎」傷害，確係因被告甲○○於醫療中不當使用次氯酸鈉等藥物所致，且根管治療使用次氯酸鈉作為沖洗藥劑，的確存在有無法避免之潛在風險。從而，本件原告既無法舉證被告甲○○有何違反醫療常規或處置不當之疏失，亦未舉證被告甲○○對原告有醫療契約債務之履行，有何未依債之本旨而為完全給付之情形，且被告甲○○亦無違反告知義務之情，則原告主張被告甲○○應依侵權行為及債務不履行之法律關係負損害賠償責任，即屬無據，要難准許。
㈤按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時
，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第224條、第227條第1項及第227條之1固分別定有明文。惟本件醫審會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之考量及評估，其鑑定報告，並無法認定被告甲○○在本件之醫療處置、藥物治療整體醫療行為，有何不當使用次氯酸鈉等藥物，並致原告口腔潰瘍等疏失情事，且原告所舉諸多證據，復未足以推翻鑑定結論，依舉證責任分配原則，原告自應受不利之認定。基此，自難認被告甲○○有何不完全給付之情事可言，原告依上開規定請求被告丙○○、戊○○、丁○○應與被告甲○○連帶負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，於法亦屬無據。
五、綜上所述，本件原告既無法舉證證明被告甲○○就診療有何不當使用次氯酸鈉等藥物之醫療疏失，並致原告之口腔潰瘍傷害之行徑，自難令被告甲○○應對原告負損害賠償之責，則原告請求被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○連帶賠償原告1,037,622元，及自起訴狀送達被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
民事庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 謝佩欣