臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度重訴字第35號原 告即反訴被告 羅志成原 告 羅志雄
羅雪霞羅苑華共 同訴訟代理人 林世超律師複代理人 歐瓊心律師追加原告 羅盛章被 告即反訴原告 羅瑞生訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國111年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○○地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段○○○○號建物之所有權應有部分各四分之二移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章為公同共有。
二、確認兩造間就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○○號建物中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段○○○○○○○號建物由原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章分管。
三、本訴訴訟費用由被告負擔。
四、反訴原告之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條、第256條定有明文。查本件原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華起訴本於土地所有權人之地位請求被告羅瑞生為所有權移轉登記，起訴時聲明為「被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號(重測前為凱旋段183建號)建物之所有權應有部分各4分之2移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章之全體繼承人為公同共有」等語。嗣於民國110年8月12日、110年11月23日分別以書狀變更聲明為「一、先位聲明：被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之所有權應有部分各4分之2移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章之全體繼承人為公同共有。二、備位聲明：請求確定原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之所有權應有部分各4分之2有借名關係存在」、「一、先位聲明：㈠被告應將坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之所有權應有部分各4分之2移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章之全體繼承人為公同共有。㈡確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章之全體繼承人，就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號建物中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路0段000○000號有分管關係存在。二、備位聲明：㈠第一備位：⒈請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之所有權應有部分各4分之2有信託關係存在。⒉請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號有分管關係存在。㈡第二備位：⒈請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之所有權應有部分各4分之2有借名關係存在。⒉請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號有分管關係存在」(見本院卷㈠第357頁、第381頁至第382頁)。原告等於本院審理時主張如認請求移轉應有部分為無理由，而被告既否認原告等就宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物有借名登記關係，亦無應有部分存在，追加聲明確認就坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號有信託關係存在，且就宜蘭縣○○市○○○段000○號建物中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號有分管關係存在，核其等主張均係本於就宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物應有部分為原告等之被繼承人羅李阿妙所有，借名登記在被告名下之基礎事實，揆諸前開說明，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華主張坐落宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地及其上宜蘭縣○○市○○○段000○號建物中之門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號有信託關係、借名關係或分管關係，為被告所否認，足認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認信託關係、借名關係或分管關係存在之判決除去，是原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
三、本件追加原告羅盛章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華方面：㈠被告與原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告之
被繼承人羅李阿妙、訴外人簡羅玉鳳於68年間合資購買宜蘭縣○○市○○段0000地號土地(後因分割增加同段1031之1地號土地，重測後為宜蘭市○○○段0000地號土地，下稱系爭土地)，並於系爭土地上共同出資興建宜蘭縣○○市○○段000號建物(重測後為宜蘭縣○○市○○○段000○號，即門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000○000○000○000號建物，現門牌號碼已改為宜蘭縣○○市○○路○段000○000○000○000號建物)，惟因系爭土地及宜蘭縣○○市○○○段000○號建物（以下合稱系爭不動產）受耕地不得分割或移轉為共有之法令限制，遂於68年9月10日，先僅以被告之名義登記為系爭土地之所有權人，被告遂與羅李阿妙及簡羅玉鳳於76年5月15日共同簽訂協議書（下稱系爭協議書），以保障各自之出資及權利，系爭協議書記載：「仝立協議書人羅瑞生（以下簡稱甲方）、羅李阿妙（以下簡稱乙方）、簡羅玉鳳（以下簡稱丙方），三方茲為合夥出資購地興建房屋及為確保合夥權益而設定抵押權等事項，協議訂立契約條件如後：㈠茲坐落『宜蘭市○○段0000地號田，0.0784公頃土地乙筆及仝地上建號183號門牌宜蘭市○○路000○000○000○000號本國式RCB造貳層樓房建積共370.36平方公尺之房屋乙棟』，係前甲、乙、丙三方合資購買土地再合資興建房屋者，緣該土地為農地，故僅能以一人名義，以興建農舍方式興建房屋，乃以甲方之名義興建並辦理保存登記，實際上該建號183號之建物為四棟面臨省道之店鋪式房屋，而甲方實際擁有者為凱旋路（按：和平路之誤，下同）416號之一棟，而乙方實際擁有者為凱旋路420、422號之二棟，而丙方實際擁有者為凱旋路418號之一棟。㈡為確保乙丙方實際擁有土地房屋卻無法參予登記產權，故協議在該土地建物於甲方向第一銀行貸款設定抵押權（該貸款債務係甲方所借應由甲方清償，與乙丙方無涉）後，另由乙丙方按其實際擁有房地約略價值設定新臺幣（下同）360萬元（76.5.12收件字第4726號抵押權）之抵押權（其中乙方佔240萬，丙方佔120萬元）。
㈢該合夥土地建物倘爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割房屋分棟，並過戶產權歸各方名義，在過戶歸各方名義後，各方即得各自處分、互不相干，唯辦理分割分棟過戶所需之稅金及費用由乙丙方各自負擔」等語，訂立系爭協議書之羅李阿妙及訴外人簡羅玉鳳均係因立約時法令之故，才借用被告之名義做登記（三方有親戚關係），依系爭協議書第2條即明定「為確保乙丙方實際擁有土地房屋，卻無法參與登記產權，故協議在該土地建物於甲方向第一銀行貸款設定抵押權（該貸款債務係甲方所借，應由甲方清償，與乙丙方無涉）後，另由乙丙方按其實際擁有房地之約略價值設定360萬元(76年5月12日收件字第4726號抵押權)之抵押權(其中乙方羅李阿妙占240萬元，丙方簡羅玉鳳占120萬元）」，因農地之所有權及農舍興建，依當時法令限制，僅能以1人名義為之，故以被告名義辦理之旨，並載明建號183號4個門牌號碼房屋實際所有權歸屬情形，為被告宜蘭縣○○市○○路000號，羅李阿妙宜蘭縣○○市○○路000○000號，簡羅玉鳳宜蘭縣○○市○○路000號，羅李阿妙於91年8月23日往生後，上開抵押權由原告羅志成分割繼承登記，依鈞院另案簡羅玉鳳請求被告就系爭土地及宜蘭縣○○市○○路000號移轉所有權各4分之1事件(案號106年訴字第558號)，依簡羅玉鳳子女（即訴外人簡枝聰即簡子翔）證詞與被告間錄音譯文，簡羅玉鳳、羅李阿妙與原告間應係成立借名登記之法律關係，並經上開判決認定係借名登記財產，而判決簡羅玉鳳勝訴在案，被告對於宜蘭縣○○市○○路000號房屋係以其名義為登記並不否認，且表示系爭協議書為對簡羅玉鳳之保障，更表示會無條件執行系爭協議書之內容，足證就系爭土地及宜蘭縣○○市○○路000○000○000號建物確有借名關係存在，另依系爭協議書第3點亦載明若法令已允准分割時，羅李阿妙及簡羅玉鳳得立即請求分割，原告等自得類推適用關於民法委任關係之規定，以本件民事起訴狀為終止借名登記之意思表示，向被告終止借名登記之法律關係，並依終止借名契約後之返還借名登記財產請求權，請求判決被告應將系爭不動產移轉登記予原告等如訴之聲明第1項（僅主張終止借名登記關係請求移轉系爭不動產之應有部分，而非請求分割系爭不動產之分割）」。
㈡被告雖否認兩造間就系爭不動產有信託關係或借名關係存在
，惟依被告與其前妻羅王琇珠間請求分配剩餘財產事件，被告於96年1月12日答辯狀，即自承「上開土地係68年9月間被告與第三人羅李阿妙、簡羅玉鳳合資購買土地，再合資興建房屋，緣該土地為農地，被告因具農民身分，故羅李阿妙、簡羅玉鳳二人仍信託登記在被告名下，實際上該建號183之建物為四棟面臨省道之店舖或房屋，而被告實際僅擁有凱旋路416號之一棟而已，另凱旋路420、422號之二棟羅李阿妙，凱旋路418號一棟為簡羅玉鳳所有，此有協議書為憑，而上開房屋目前事實亦係由各人居住占有使用」，可見被告亦不爭執兩造間有信託關係存在，且門牌號碼宜蘭縣○○市○○路○段000○000號建物（下稱系爭建物）為原告等之被繼承人羅李阿妙所有，並由其居住占有使用中（只是未主張為借名關係而已）。系爭建物及系爭土地應有部分4分之2，自系爭建物興建完成後，即由羅李阿妙夫婦居住管理收益至今（包括出租給第三人居住使用，租金亦由羅李阿妙方面收取），兩造間並無簽立所謂86年合約書，且亦無以系爭建物出租之管理租金做為清償對羅李阿妙債務之約定與行為，單純由羅李阿妙居住、管理及收益至今（包括出租給第三人，收取租金），羅李阿妙借名登記於被告名下之系爭建物與系爭土地之應有部分，自興建完成後，即由羅李阿妙實際管理使用至今（其中420號自己居住、422號出租給第三人，收取租金），而所有權狀始終由被告保管，不願交付給羅李阿妙，且地價稅單、房屋稅單是被告名字，亦不願讓羅李阿妙方面繳納，被告早有預謀，避免原告等主張借名登記之證據，但被告僅是單純提供名義登記，系爭土地、系爭建物確實於建物興建後，即由羅李阿妙實際管理管理使用至今，與借名登記要件相符，依被告與羅李阿妙、簡羅玉鳳於76年5月15日簽訂系爭協議書第3點載明「若法令已允許系爭不動產分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割房屋分棟，並過戶產權歸各方名義」，原告等主張兩造間就系爭土地、系爭建物有借名關係存在，並以起訴狀繕本送達，對被告為終止借名登記關係之意思表示，並依終止借名契約後之返還借名登記財產請求權，請求被告應將系爭不動產之應有部分移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章，本件原告等僅主張終止借名登記關係，請求移轉登記系爭不動產之應有部分（即4分之2），尚非請求分割系爭不動產之分割。
㈢本件依被告與羅李阿妙所簽訂之系爭協議書，係約定「抵押
權應於辦理分割、分棟及過戶乙丙方名義時塗銷」，及「該合夥土地及建物，倘爾後法令准予辦理分割、分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割、房屋分棟，並過戶產權歸各方名義，在過戶歸各方名義後，各方即得各自處分，互不相干」，換言之，依系爭協議書及委任事務性質，委任事務需至辦理土地分割及房屋分棟，並過戶產權至各方名義時，該委任事務之性質才歸於消滅，因之請求權尚未開始進行，自無時效消滅問題（本件委任事務附停止條件，需俟土地分割、房屋分棟、產權移轉登記，請求權時效才開始進行，自不因羅李阿妙於91年死亡，而使委任關係消滅，時效開始進行），消滅時效以自請求權可行使起算，本件依宜蘭縣政府函覆鈞院，指出依目前農業發展條例規定，未解除套繪前，尚無法依系爭協議書之約定為分戶（房屋）及分割（土地），因有上開法律上障礙，縱使羅李阿妙於91年8月23日死亡，惟因受限於法律障礙，仍無法依系爭協議書進行分割與分戶及產權移轉登記，其請求權自無法進行，且依民法第550條但書規定，依委任事務性質不能消滅或契約另有訂定，自不因一方死亡而消滅委託關係，自以原告等起訴狀繕本送達為終止借名關係之意思表示送達，開始起算時效。另從由被告與另案證人簡枝聰於106年訴字第558號案件審理中所提出之104年4月8日及104年4月15日錄音及譯文，分別足證系爭土地及宜蘭縣○○市○○路000號建物確曾由簡羅玉鳳管理出租收益之事實，及被告對於宜蘭縣○○市○○路000號建物僅係以其名義為登記並不否認，且表示系爭協議書係對簡羅玉鳳之保障，更表示會無條件執行系爭協議書之內容，被告既已向借名登記簡羅玉鳳之繼承人簡枝聰表示「系爭協議書係對借名登記者之保障」，更表示「會無條件執行系爭協議書內容」，又表示「不用再寫，之前那張（系爭協議書）就可以了」，核屬對借名登記者請求權存在之觀念通知，堪認被告已向借名登記者承認借名契約之返還請求權，自因被告104年上開承認而中斷，原告等以起訴狀繕本為終止借名契約之意思表示，尚未罹15年時效，被告抗辯時效消滅，即屬無理由。
㈣依宜蘭縣宜蘭地政事務所函覆鈞院稱「㈠按『每宗耕地分割後
每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：…三、本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。
』『…農舍應與其坐落用地併同移轉…。』、『依本條例第16條第1項第3款及第4款規定辦理耕地分割，應分割為單獨所有。
但有下列情形之一者，不在此限：……㈡依法院確定判決或和解筆錄就共有物之一部分由全體繼承人或全體共有人維持共有。』、『農舍與其座落用地併同辦理移轉時，其承受人資格應符合無自用農舍條件；辦理移轉時，承受人應檢具㈠稅捐稽徵單位開具申請人之房屋財產歸戶查詢清單。㈡申請人房屋財產歸戶查詢清單之所有房屋使用執照影本。㈢申請人切結無自用農舍文件等3項文件供地政單位審查。』分為農業發展條例第16條第1項第3、4款、第18條第4項、耕地分割執行要點第9點所明定及行政院農業委員會96年3月4日農授水保字第0961848173號函所明釋。㈡查旨揭土地係農業發展條例修正(89年1月28日)前由相對人羅瑞生於00年00月00日因買賣取得所有權，地上建物(農舍)於71年3月23日興建完成並由羅君申辦理建物所有權第一次登記在案，合先陳明。該土地擬辦理分割，依上述規定，應不准許；次查農業發展條例並無限制將農業用地移轉為共有之規定，故系爭土地及農舍，相對人羅君得將其基地持分及農舍依比例移轉於第三人共有，於遞件申辦所有權移轉登記時，承受人亦應依行政院農業委員會函釋檢附上開文件供登記機關審核，併此敘明」等語。因之，依上開宜蘭縣宜蘭地政事務所函覆內容，農業發展條例施行後，並無限制將農業用地移轉為共有之規定，換言之，系爭土地及農舍得依基地持分及農舍比例移轉於第三人共有。因之，尚無法依協議書第1、3條約定內容來請求分棟分戶及土地分割為單獨所有，惟得依農業發展條例等規定，為先位聲明之請求，依系爭協議書，繼承之法律關係，終止信託關係後之信託物返還請求權或終止借名關係後之借名登記物返還請求權，及農業發展條例第16條第2項、第18條第4項（本件原告等得請求終止信託關係後之信託物返還請求權或終止借名關係後，移轉系爭不動產應有部分即4分之2保持共有），並有分管之約定（即由原告等之被繼承人羅李阿妙分管系爭建物，原告等並未請求為系爭不動產之分戶與分割）。又原告等業於110年11月23日以陳報狀追加信託關係部分，並以該書狀繕本送達為終止信託關係之意思表示，如果審理結果，認定先位部分無法成立，則原告等再請求備位聲明之部分。
㈤聲明：一、先位聲明：㈠被告應將系爭不動產之所有權應有部
分各4分之2移轉登記予原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章之全體繼承人為公同共有。㈡確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章之全體繼承人，就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號建物中之系爭建物有分管關係存在。二、備位聲明：㈠第一備位：⒈請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章就被告所有系爭不動產之所有權應有部分各4分之2有信託關係存在。⒉請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號中之系爭建物有分管關係存在。㈡第二備位：⒈請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章就被告所有系爭不動產之所有權應有部分各4分之2有借名關係存在。⒉請求確認原告羅志成、羅志雄、羅雪霞、羅苑華及追加原告羅盛章就被告所有坐落宜蘭縣○○市○○○段000○號中之系爭建物有分管關係存在。
二、追加原告羅盛章未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告方面：㈠被告否認兩造間有借名登記關係存在，原告等所提出之系爭
協議書乃屬私文書，被告否認其內容之真正，且系爭協議書製作日期為76年5月15日簽署，惟系爭建物坐落之系爭土地為68年10月26日購入登記，系爭建物於71年3月23日興建完成，並於76年4月20日登記被告為所有權人，其製作日期跟系爭土地購入及系爭建物興建登記之日期完全不符，無法證明系爭協議書之內容真正，系爭協議書就原告等對系爭土地之購入投資多少資金，以及系爭建物之興建有多少之出資，均無任何記載，被告否認系爭協議書所載羅李阿妙對系爭土地之購入及系爭建物之興建有任何出資之行為，依舉證法則，原告等主張具有出資購入土地及出資興建系爭建物之事實及證據應負舉證責任，原告等空以76年5月15日內容不實在之系爭協議書推斷68年及71年原告等之被繼承人羅李阿妙就系爭建物及系爭土地與被告成立借名登記，實屬無據。羅李阿妙、羅坤祥、其子羅盛章、羅志成、羅志雄（甲方）等就被告與原告等及其被繼承人羅李阿妙、羅坤祥（原告之母親及父親）、羅盛章、羅志雄於76年9月22日當時及以前所有存在之債務關係，達成和解清償完竣，推由長子即追加原告和被告簽署和解聲明書，其中記載：「乙方羅瑞生將以前及目前有欠甲方的債務，協調用現款如數歸還乙方無誤」、「乙方將債務還清甲方，自今日起如有證據或簽名背書等證據。今日起聲明全部無效，放棄申訴抗辯權」，即針對76年9月22日前所有有關於被告和甲方間有任何債務或是證據簽名等證據，即日起聲明全部無效，證明被告與原告等間並無存有任何債務關係，遑論有借名登記之法律關係存在，從而縱有本件76年5月15日系爭協議書之簽署，其內容均屬無效而不存在。原告等持已經失效不存在之證據，主張終止借名關係請求移轉系爭不動產，顯無理由。據此，原告等並無舉證羅李阿妙對系爭土地及系爭建物有任何出資購買及興建之證明，無從證明兩造間存有借名登記關係存在，且原告等所提出之76年5月15日系爭協議書，亦已經76年9月22日追加原告代表原告等簽署和解聲明書聲明而作廢，可證兩造間確實無借名登記法律關係存在，其所持之系爭協議書確屬不實且無效，原告等遽以民法第179條或民法第767條請求移轉登記系爭土地及系爭建物，應無理由。
㈡系爭協議書第3條記載：「爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割、房屋分棟」，原告等並未指出或證明現行法令是否已經准許辦理分割分棟，此等條件之成就，應由原告等負舉證責任，在該條件未成就之前，顯無本件之請求權甚明。本件原告等訴之聲明係主張將權利範圍4分之2移轉登記予原告，與系爭協議書約定「分割分棟」之情顯屬不同，依民法第98條探求當事人之真意及契約文義解釋，除難認該系爭協議書之條件業已成就，原告等逕請求被告移轉登記權利範圍4分之2，亦與系爭協議書約定有間，本件起訴應無理由。再退步言，原告等之請求權亦已罹於時效，原告等自陳係羅李阿妙與被告間有借名登記關係（被告否認），羅李阿妙係於91年8月23日死亡，羅李阿妙與被告間之借名登記關係，因類推適用民法第550條規定，斯時即已消滅，依民法第125條及128條，原告等所主張之民法第179條或民法第767條即行起算15年消滅時效，至106年8月23日止即時效完成，被告自得依民法第144條第1項為時效抗辯，故本件起訴即應予駁回。又系爭建物其登記事項記載：「本棟建物係使用農業用地興建之自用農舍，不得變更用途，其承受人應以具有自耕農身分者為限。」查諸土地法第30條及農業發展條例第33條已於89年1月6日全文刪除該項限制，果若羅李阿妙有該請求分割分棟之權利，亦自該項法令限制刪除後即得請求，亦即89年1月26日修正公布後15年間應予請求，迄今原告等起訴時之108年12月16日已逾越法律規定15年請求權時效4年以上，被告並提出該時效抗辯，從而若原告等仍有請求移轉系爭土地及系爭建物之權利（被告否認），因罹於時效亦不得請求。此外，原告等所提出之系爭土地及系爭建物謄本上記載之抵押權存續期間乃自76年5月12日至86年5月12日，其記載之清償日期為86年5月12日，若原告等具有上開抵押權所擔保之債權存在，從86年5月12日起計算已經罹於15年之請求權時效，被告否認上開債權之存在，亦提出時效抗辯，另參諸民法第880條之規定該項抵押權已經逾消滅時效5年間至106年5月12日仍未行使其抵押權，該項抵押權亦屬消滅不存在，被告亦得請求塗銷該項抵押權之登記。從而原告等另以其登記為系爭土地及系爭建物之抵押權人主張其權利關係亦屬無理由，併予敘明。㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠原告等主張系爭土地自68年10月26日登記為被告所有，於系
爭土地上建有宜蘭縣○○市○○段000○號建物(重測後為宜蘭縣○○市○○○段000○號，即門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000○000○000○000號建物，現門牌號碼已改為宜蘭縣○○市○○路○段000○000○000○000號建物），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所109年5月8日宜地伍字第1090004181號函附卷可參（見本院卷㈠第159頁至第164頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。㈡兩造是否就系爭土地、系爭建物成立借名登記之法律關係：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院110年度台上字第2811號判決意旨參照）。
⒉原告等主張羅李阿妙與被告間就系爭土地、系爭建物成立
借名登記之法律關係，業據提出系爭協議書為證（見本院卷㈠第37頁至第39頁），被告雖否認系爭協議書之真正，然被告於本院95年度家訴字第41號請求分配剩餘財產事件已提出系爭協議書，並依據系爭協議書主張實際擁有為宜蘭縣○○市○○路○段000號，宜蘭縣○○市○○路○段000○000號為羅李阿妙，宜蘭縣○○市○○路○段000號為簡羅玉鳳所有，上開房屋目前事實亦係由各人居住占有使用等情，有96年1月12日所提民事答辯狀附卷可佐（見本院卷㈠第397頁至第402頁），被告於本院審理否認系爭協議書之真正云云，委實無據。
⒊又依系爭協議書記載：「㈠…甲（被告）乙（羅李阿妙）丙
（簡羅玉鳳)三方合資購買土地再合資興建房屋者，緣該土地為農地，故僅能以一人名義以興建農舍方式興建房屋，乃以甲方之名義興建並辦理保存登記…甲方實際擁有者為凱旋路416號之一棟，而乙方實際擁有者為凱旋路420、422號之二棟，而丙方實際擁有者為凱旋路418號之一棟。
㈡為確保乙丙方實際擁有土地房屋卻無法參與登記產權…由乙丙方按其實際擁有房地約略價值設定360萬元（76.5.12收件字第4726號抵押權）之抵押權。㈢該合夥土地、建物倘爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割房屋分棟，並過戶產權歸各方名義…。㈣在未辦理分割分棟過戶丙乙方名義前，有關該合夥土地房屋之權利（包括使用收益及三方皆同意全部出售之賣得價款等）及義務（包括稅賦等），由三方依照實際擁有之房地分別收受與負擔之。但甲方未經乙丙方同意前，不得因產權登記其名義而擅自出售該土地房屋或作損害乙丙方權益之處分」等語（見本院卷㈠第37頁至第39頁），核與證人即撰寫系爭協議書之代書簡錦聰於另案審理中具結證述：「系爭協議書是伊寫的，簡錦輝也在場，被告、羅李阿妙、簡羅玉鳳請伊寫的，3人應該都在，因為後面都有蓋手印，他們68年時共同出資購買農地，當時農地需有自耕能力才能登記產權，所以用被告名字登記產權，實際上是3人共同出資購買，系爭協議書已經寫得很清楚，71年時再共同出資蓋農舍，寫這份協議書目的，是因為大家共同出資買地、蓋房子，房子蓋成4個門牌號碼，其中被告得1間（416號），羅李阿妙得中間2間（420、422號），簡羅玉鳳得1間（418號），其中只有被告有登記產權，其他兩人沒有登記產權，所以被告向銀行貸款120萬元辦理抵押權登記後，簡羅玉鳳及羅李阿妙就以被告為債務人，以其房屋及土地為擔保，設定第二順位抵押權作為保障，雖然登記為第二順位抵押權，實際上是他們2人出資購地蓋屋，但因沒有產權登記，所以才設定第2順位抵押權作為保障，伊是按他們講的擬稿，跟他們確認是否是這樣，才寫在協議書裡等語相符（見本院卷㈠第304頁至第311頁），另佐以被告在96年1月12日之民事答辯狀即陳稱：
系爭土地係68年9月間被告與羅李阿妙2人合資購買土地再合資興建房屋，緣該土地為農地，被告因具農民身分，羅李阿妙、簡羅玉鳳乃信託登記在被告名下，被告實際擁有416號，420、422號為羅李阿妙所有，418號為簡羅玉鳳所有等語，有其所提96年1月12日民事答辯狀附卷可參（見本院卷㈠第397頁至第402頁），是原告等主張於68年間，因羅李阿妙未具有自耕農身分，始將合資購買之系爭土地及興建之系爭建物登記在被告名下，應認屬實。再者，被告自始均未否認宜蘭縣○○市○○路○段000○000號為羅李阿妙占有使用中，若非實際所有權人為羅李阿妙，被告豈會自70幾年迄今從未向羅李阿妙主張權利或收取租金等費用，足認羅李阿妙出資取得財產登記予被告名下後，仍持續行使該財產之所有權能，益徵羅李阿妙確為實際所有權人。
依上，羅李阿妙、簡羅玉鳳2人因不具自耕農身分，未能登記為系爭不動產應有部分4分之2、4分之1所有權人，而與被告簽署系爭協議書，載明其等將應有部分借用被告之名登記，並為擔保其等所有權，而設定抵押權，及系爭不動產登記予被告名下期間，由三方依實際擁有之房地各自取得使用收益並負擔稅賦之意旨，則系爭協議書雖有記載合夥、信託等文字，但真意應係借名登記，可堪認定。⒋綜上所述，原告等主張羅李阿妙與被告就系爭土地及宜蘭
縣○○市○○○段000○號建物應有部分成立借名登記關係等語，信屬有據。㈢被告雖另抗辯縱使有簽署系爭協議書，然已於76年9月22日推
由追加原告與被告簽立和解聲明書，並提出和解聲明書為證（見本院卷㈠第81頁），然為原告等否認和解聲明書之真正，因追加原告始終未到庭，而無從確認和解聲明書是否為其簽署，縱使為追加原告所簽署，觀諸其上記載「立和解聲明書字人羅李阿妙、羅盛章、羅志成、羅志雄等以上（簡稱甲方，住○○市○○里○○路000號），債務人羅瑞生（簡稱乙方，住○○市○○路000號），為雙方當事人及羅坤祥生前的債務糾紛問題，今甲乙雙方經親族代表等人協調和解見證」、「乙方羅瑞生將以前及目前有欠甲方的債務，協調用現款如數歸還乙方無誤」、「乙方將債務還清甲方，自今日起如有證據或簽名背書等證據。今日起聲明全部無效，放棄申訴抗辯權」等語，上開和解聲明書僅於最末處有「羅盛章」之簽章及指印，其餘甲方、乙方所載之人或上面所載之見證人欄位均無人簽名或蓋章，內容對於乙方積欠甲方之債務內容、乙方還清債務之內容均無記載，亦無追加原告有受羅李阿妙、羅志成、羅志雄委任之證明，自無從僅以此內容不詳之和解聲明書認定兩造於76年9月22日已就系爭協議書另做約定，是被告抗辯縱有系爭協議書之簽署，其內容均屬無效而不存在一節，自無足採信。㈣原告等之移轉登記請求權是否罹於時效：
⒈按請求權因15年不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125條、第128條分別定有明文。又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。次按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號判決意旨參照）。再按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第541條、第549條第1項分別定有明文。
⒉本件原告等主張以起訴狀送達被告為終止系爭不動產應有部分4分之2借名登記契約之意思表示，兩造就系爭不動產借名登記契約於起訴狀繕本送達被告即109年3月9日（見本院卷㈠第63頁）時因終止而消滅，消滅時效自此時方起算，原告等之請求權並未罹於15年之消滅時效，則原告等請求被告應將系爭不動產應有部分4分之2之所有權，移轉登記予原告所有，即屬有據。
⒊被告雖抗辯：縱認本件有借名登記存在，然農業發展條例已於89年1月26日修法刪除承受人應以具有自耕農身分之限制，自斯時起，原告等已處於得行使請求權之狀態，卻遲至109年2月24日方起訴，也因其請求權迄至104年1月25日，因15年間不行使而消滅。是以，被告主張時效抗辯，拒絕履行云云。經查，農業發展條例於62年9月3日公布，其中第22條前段規定現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，另64年7月24日修正施行之土地法第30條第1項本文亦規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，嗣89年1月26日修正施行之土地法（土地法第30條第1項有關「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」之規定，業經刪除）及89年1月26日修正施行之農業發展條例第16條規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有同條第1至7項之情形之一者，不在此限」，是農業發展條例及土地法均已取消農地不得分割移轉為共有之限制。再者，借名登記契約成立後，得終止而不終止，其借名登記關係並非當然消滅。借名人必待借名關係消滅後，始得請求返還借名登記財產；故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算，即「契約關係得終止」與「請求權得行使」，乃不同之二事，在借名登記之情形，必係先為終止借名登記關係，後方生返還借名登記物請求權。系爭土地於68年當時因不能為分割移轉為共有，渠等於系爭協議書第3條約定：「該合夥土地建物倘爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房產界址辦理土地分割、房屋分棟」等語（見本院卷㈠第37頁），無論從文義或解釋當事人之真意，均無從導出法令許可分割或持分登記時，即當然終止借名登記關係，上該約定之義，僅係待法令許可羅李阿妙可登記為農地或農舍之所有權人或可為共有登記時，即得為終止借名登記所為之約定，被告所為「於法令許可羅李阿妙可登記為農地共有人時，借名契約即當然終止」之抗辯，為不可取。兩造就系爭不動產成立借名登記契約，已如上述，又原告等於借名登記契約存續中迄至起訴前，並未終止借名登記契約，使借名登記契約關係消滅，在本件起訴前，其類推適用委任契約請求返還之權利尚未發生，自無時效起算之問題，遑論請求權已罹於消滅時效，是被告上開所辯，並無可採。
⒋另按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能
力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，民法第550條定有明文。次按借名契約之訂立，依其性質，以當事人間之信任為基礎，而得類推適用民法第550條前段之規定，因當事人一方之死亡而消滅，惟依同條但書規定，借名登記契約另有訂定或因其事務之性質不能消滅者，不在此限（最高法院106 年度台上字第2416號判決意旨參照）。查據兩造歷次之陳述及由系爭協議書之記載可知，被告與羅李阿妙、簡羅玉鳳間均為親戚關係，只是礙於修正前土地法第30條係規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，而系爭土地使用分區為農業區，且購買時間為68年間，斯時仍受修正前土地法第30條規定之限制，無法移轉登記在無自耕農身分之羅李阿妙、簡羅玉鳳等人名下，故羅李阿妙、簡羅玉鳳將其所有權借名登記在被告名下，所有權狀並交由被告保管，系爭協議書之目的既係在確認系爭不動產將來之所有權歸屬，故於系爭不動產得辦理所有權移轉登記前，縱使契約之一方死亡，繼承人仍得代為行使之，此契約並無一身專屬性，亦係因委任事務之性質不能消滅，始符合契約目的，而由羅李阿妙之繼承人繼承之，因此借名登記契約關係不因羅李阿妙之死亡而消滅。是被告抗辯羅李阿妙於91年8月23日死亡，原告等之請求權至106年8月23日止即時效完成一節，即非可採。
㈤農業發展條例於62年9月3日制定公布，同年月5日施行，該條
例第22條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割」；72年8月1日修正公布農業發展條例第30條規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，至89年1月26日始將耕地不得移轉為共有之規定刪除。又89年1月26日修正後該條例第3條第11款規定「本條例用辭定義如下：耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，第16條第1項規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：…。」已刪除耕地不得移轉為共有之限制，惟土地分割除同條例第16條但書各款情形外，即有最小分割面積0.25公頃之限制。按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地（最高法院75年度台上字第404號、102年度台上字第1392判決意旨參照）。準此可知，借名人將土地之一部借名登記於出名人名下，於借名登記關係消滅後，出名人倘確有不能將該特定部分土地分割出，使之移轉登記予借名人之情形，則借名人自得請求出名人移轉登記按該一部計算之應有部分，而與出名人共有該土地。依前揭規定及說明，農業發展條例關於耕地不得分割及移轉為共有之規定經多次修正，於89年1月26日該條例修正後，除有該條例第16條第1項規定之情形外，仍不得分割，惟得移轉為共有。又系爭土地在89年農業發展條例修正前由被告於68年10月26日因買賣取得所有權，地上建物（農舍）於71年3月23日興建完成並由被告申辦理建物所有權第一次登記在案。該土地擬辦理分割，依農業發展條例第16條第1項第3、4款、第18條第4項、耕地分割執行要點第9點，應不准許。農業發展條例並無限制將農業用地移轉為共有之規定，故系爭土地及農舍，被告得將其基地持分及農舍依比例移轉於第三人共有，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年5月4日宜地壹字第1100003898號函附卷可參（見本院卷㈠第323頁至第324頁）。可見系爭不動產於89年1月4日農業發展條例修正後，應得移轉為共有。原告等之被繼承人羅李阿妙與被告間借名登記關係既經終止，則原告等依民法第179條、第767條第1項前段規定及系爭協議書，請求被告移轉系爭不動產之所有權應有部分各4分之2，即有理由。
㈥按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判意旨參照）。依系爭協議書記載「㈠…甲（被告）乙（羅李阿妙）丙（簡羅玉鳳)三方合資購買土地再合資興建房屋者，緣該土地為農地，故僅能以一人名義以興建農舍方式興建房屋，乃以甲方之名義興建並辦理保存登記…甲方實際擁有者為凱旋路416號之一棟，乙方實際擁有者為凱旋路420、422號之二棟，而丙方實際擁有者為凱旋路418號之一棟」等語，而本件原告等就宜蘭縣○○市○○路○段000○000號建物，已有長期占用管領、使用收益之事實，而被告明知此情，長期均未予干涉，彼此互相容忍，揆諸上開判例要旨，應得認定兩造就此應有分管契約之存在，基上，堪認宜蘭縣○○市○○路○段000○000號建物為原告等所分管使用，原告等提起本件確認之訴，確認宜蘭縣○○市○○路○段000○000號建物為原告等所分管使用之分管契約存在，為有理由。
㈦按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告等先位之訴關於請求被告將系爭土地及其上建物之所有權應有部分各4分之2予被告部分既為有理由，本院就追加備位之訴自無庸再行審酌及裁判，附此敘明。
叁、反訴部分：
一、反訴原告方面：㈠系爭不動產有反訴被告羅志成設定之360萬元抵押權（內容詳
如附表所示，下稱系爭抵押權）存在，反訴原告羅瑞生主張兩造間無債權關係存在，縱然曾存有債權關係，亦罹於消滅時效而消滅不存在，及設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，甚已不在擔保範圍為由，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權，依舉證責任分配之法則，自應先由反訴被告就債權存在一事盡舉證之責。反訴原告否認反訴被告及原告羅志雄、羅雪霞、羅苑華、追加原告羅盛章所稱其等被繼承人羅李阿妙就系爭不動產有借名登記關係存在，反訴原告與羅李阿妙間無任何債權債務關係存在，系爭協議書製作日期為76年5月15日，惟系爭土地為68年10月26日購入登記，宜蘭縣○○市○○段000號建物於71年3月23日興建完成，並於76年4月20日登記反訴原告為所有權人，系爭協議書製作日期跟系爭土地購入及建物興建登記之日期完全不符，無法證明系爭協議書之內容真正，系爭協議書就羅李阿妙對系爭土地之購入投資多少資金，以及宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之興建有多少之出資，均無任何記載，反訴原告否認系爭協議書所載羅李阿妙對系爭土地之購入及宜蘭縣○○市○○○段000○號建物之興建有任何出資之行為，依舉證法則，反訴被告對於出資購入土地及出資興建房屋之事實及證據應負舉證責任，不能單以系爭協議書來證明兩造間或與其被繼承人羅李阿妙對反訴原告就系爭不動產有真實之借名關係存在，再退一步言，羅李阿妙、羅坤祥、其子羅盛章、羅志成、羅志雄（甲方）等就反訴原告於76年9月22日當時及以前所有存在之債務關係(縱若有所謂之借名登記關係，反訴原告否認之)，達成和解清償完畢，推由追加原告和反訴原告簽署和解聲明書，其中記載：「乙方羅瑞生將以前及目前有欠甲方的債務，協調用現款如數歸還乙方無誤」、「乙方將債務還清甲方，自今日起如有證據或簽名背書等證據。今日起聲明全部無效，放棄申訴抗辯權」，即針對76年9月22日前所有有關於反訴原告和甲方間有任何債務或是證據簽名等證據，即日起聲明全部無效，證明反訴原告與反訴被告之被繼承人羅李阿妙間並無存有任何債務關係，遑論有借名登記之法律關係存在，從而縱有系爭協議書之簽署，其內容均屬無效而不存在，兩造間並無債權關係存在，縱然曾存有債權關係，亦罹於消滅時效而消滅不存在，及設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，甚已不在擔保範圍，反訴被告自陳係羅李阿妙與反訴原告有借名登記關係（反訴原告否認），羅李阿妙係於91年8月23日死亡，羅李阿妙與反訴原告間之借名登記關係，因類推適用民法第550條規定，斯時即已消滅，依民法第125條及128條，反訴被告所主張之民法第179條或民法第767條即行起算15年消滅時效，至106年8月23日止即時效完成，反訴被告於109年2月24日間方行起訴請求，反訴原告自得依民法第144條第1項為時效抗辯，並以本件書狀為時效抗辯之主張，故依前開法條規定，本件反訴被告之請求權亦已消滅，且宜蘭縣○○市○○○段000○號建物登記事項記載：「本棟建物係使用農業用地興建之自用農舍，不得變更用途，其承受人應以具有自耕農身分者為限」，查諸土地法第30條及農業發展條例第33條已於89年1月6日全文刪除該項限制，果若羅李阿妙有該請求移轉之權利，亦自該項法令限制刪除後即得請求，亦即89年1月26日修正公布後15年間應予請求，不因羅李阿妙並未中止主張返還登記，迄今反訴被告方於109年2月24日起訴終止請求返還登記，已逾越法律規定15年請求權時效，反訴原告並為時效之抗辯，從而若反訴被告仍有請求移轉系爭不動產之權利（反訴原告否認），因罹於時效亦已消滅。此外，反訴被告所提出之系爭不動產謄本上記載之抵押權存續期間乃自76年5月12日至86年5月12日，其記載之清償日期為86年5月12日，若反訴被告具有上開抵押權所擔保之債權存在，從86年5月12日起計算已經罹於15年之請求權時效，反訴原告亦否認上開債權之存在，另參諸民法第880條之規定該項抵押權已經逾消滅時效5年間至106年5月12日仍未行使其抵押權，該項抵押權亦屬消滅不存在，反訴原告亦得請求塗銷該項抵押權之登記，是依民法第881條之12第1項第1款規定，系爭抵押權登記內容所指之擔保債權應已不繼續發生或消滅而確定，且亦登記清償日期已屆至(86年5月12日)，兩造間自無系爭抵押權登記內容所指之債權債務關係至明，亦無系爭抵押權之物權關係無訛，系爭不動產形式上存在且公示周知之系爭抵押權登記資料，核屬對於系爭不動產所有權之妨害，反訴原告應得依民法第767條第1項規定，請求反訴被告塗銷系爭抵押權登記，當屬有據。
㈡聲明：⒈確認反訴被告就系爭抵押權所擔保對反訴原告之債權
金額360萬元其中債權比例3分之2之債權不存在。⒉反訴被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、反訴被告方面：㈠本件反訴原告如同意將系爭不動產應有部分4分之2移轉登記
給反訴被告，反訴被告亦同意將上開抵押權塗銷，因當初即基於借名關係將系爭不動產登記於反訴原告，反訴原告在可以移轉給反訴被告前，要給反訴被告1個保障，係附停止條件之設定，如條件成就，反訴原告依約移轉系爭不動產應有部分4分之2給反訴被告，反訴被告自同意依約塗銷系爭抵押權，否則反訴被告拒絕塗銷，且認為系爭抵押權設定契約之停止條件尚未成就，反訴被告自得拒絕塗銷。
㈡聲明：請求駁回反訴原告請求。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判參照）。本件反訴原告主張系爭抵押權及抵押債權不存在，為反訴被告所否認，則兩造就系爭抵押權及抵押債權是否存在顯有爭執，對反訴原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對反訴被告之確認判決除去，則反訴原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，先予敘明。
四、本院之判斷：㈠反訴原告主張系爭不動產其上有反訴被告設定擔保之系爭抵
押權存在，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所109年5月8日宜地伍字第1090004181號函附卷可參（見本院卷㈠第159頁至第164頁），且為反訴被告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。㈡反訴被告於系爭抵押權所擔保之債權360萬元是否存在？
⒈按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨
在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號、109年度台上字第2615號判決意旨參照）。次按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權（最高法院47年台上字第535號裁判意旨參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。又抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。另抵押權是支配標的物交換價值之價值權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，因此，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，蓋設定抵押權之目的是在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。
⒉依系爭協議書第2條、第5條即明定「為確保乙丙方實際擁
有土地房屋，卻無法參與登記產權，故協議在該土地建物於甲方向第一銀行貸款設定抵押權（該貸款債務係甲方所借，應由甲方清償，與乙丙方無涉）後，另由乙丙方按其實際擁有房地之約略價值設定360萬元(76年5月12日收件字第4726號抵押權)之抵押權(其中乙方羅李阿妙占240萬元，丙方簡羅玉鳳占120萬元）」、「上開第㈡條所載之抵押權係為確保乙丙方實際擁有之權益而設定，應於辦理分割分棟及過戶乙丙方名義時塗銷之。在此之前，如甲方未違背本契約條件、損害乙丙方權益時，乙丙方不得行使抵押權，但如甲方違約或作損害乙丙方權益之行為或因甲方自身之債務關係，為第三人聲請拍賣本合夥土地、房屋時，乙丙方得即時實行抵押權，以確保自身之權益」等語（見本院卷㈠第37頁至第39頁），斯時之土地法第30條第1項、農業發展條例第22條亦確是分別規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」、「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」，而設有農地（耕地）不得移轉為非自耕者之限制，則於76年5月12日，地目為「田」而屬農地（耕地）之系爭土地（見本院卷㈠第41頁），故系爭協議書上開所載因農地不得登記非自耕農之限制，遂推派被告登記為系爭不動產之所有權單獨名義人，核與當時之土地法第30條第1項、農業發展條例第22條之限制相符，應屬可信，足見反訴原告與羅李阿妙、簡羅玉鳳就反訴原告所有之不動產應有部分4分之2、4分之1成立借名登記契約，而由反訴原告擔任系爭不動產之出名人。
⒊羅李阿妙、簡羅玉鳳應是為確保身為借名人就系爭不動產
應有部分4分之2、4分之1之權益，乃於76年5月15日與反訴原告簽訂系爭協議書，再次確認其等亦有就系爭不動產成立借名登記契約，遂約定設定擔保債權金額為360萬元之系爭抵押權予反訴原告，則系爭抵押權所擔保之債權，自是於反訴原告有侵害羅李阿妙、簡羅玉鳳於系爭不動產應有部分4分之2、4分之1之實質所有權或拒絕履行借名登記財產返還義務，而致羅李阿妙對反訴原告有借名登記契約之債務不履行損害賠償請求權，可見反訴原告與羅李阿妙必是約定將來可能發生之借名登記契約債務不履行損害賠償請求權為被擔保債權，且其等亦已約定擔保債權金額為360萬元（債權額比例為3分之2），則揆諸前揭說明，以將來借名登記契約債務不履行損害賠償請求權為被擔保債權之系爭抵押權，應仍具成立上之從屬性而屬有效，況且，由反訴原告於言詞辯論期日仍一再否認反訴被告就系爭不動產具應有部分4分之2之實質所有權等情觀之，反訴被告於將來實行系爭抵押權時誠可能已具有借名登記契約債務不履行損害賠償請求權存在，故反訴原告上開主張並非可採。
㈢再按，一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號民事裁判可參）。查系爭抵押權設定擔保債權總金額為360萬元（債權額比例為3分之2），所擔保者為特定債權，並無「最高限額」或相關字樣之記載，是其性質為普通抵押權甚明，並非最高限額抵押權，而系爭抵押權所登記之存續期間即76年5月12日至86年5月12日乙節，惟依上開說明，抵押權係為擔保債權存在之本質而言，擔保債權倘未消滅者，抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因期間屆滿而當消滅，該存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義。㈣再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條雖有明文。惟本件系爭抵押權所擔保之債權，如前所述，既未罹於時效，抵押權人即反訴被告所得實行抵押權之期間，自無從起算5年之除斥期間。據上，反訴原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應屬無據。反訴原告主張依民法第767條第1項規定，請求反訴被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
五、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之債權並未清償完畢，且未罹於時效而消滅，抵押權亦未逾除斥期間，反訴原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求反訴被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：本訴訴訟費用依民事訴訟法第78條，反訴訴訟費用依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
民事庭法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 謝佩欣附表：
編號 不動產坐落 抵押權設定內容 1 宜蘭縣○○市○○○段0000地號土地 1.登記日期：92年4月3日 2.字號：宜登字第047610號 3.權利人：羅志成 4.擔保債權總金額：360萬元（債權額比例3分之2） 5.債務人：羅瑞生 6.存續期間：自76年5月12日至86年5月12日 7.清償日期：86年5月12日 2 宜蘭縣○○市○○○段000○號建物（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路○段000○000○000○000號）