臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度重訴字第42號原 告即反訴被告 洪盟翔訴訟代理人 王志超律師
林彥妤律師被 告即反訴原告 張閔智被 告 張春的共 同訴訟代理人 林世超律師上列當事人間請求返還不動產等事件，本院於民國110年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告應連帶給付原告新臺幣(下同)75萬元，及自109年1月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴判決第一項於原告以25萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以75萬元為原告供擔保，得免為假執行。
四、原告其餘假執行之聲請駁回。
五、本訴訴訟費用由被告連帶負擔20分之1，餘由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告150萬640元，及自109年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告應自門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路00000號建物及宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號建物騰空遷出，將上開建物交付反訴原告。
三、反訴原告其餘之訴駁回。
四、反訴判決第一項於反訴原告以50萬1仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以150萬640元為反訴原告丁○○供擔保，得免為假執行。
五、反訴判決第二項於反訴原告以6萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以17萬8,700元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
六、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔10分之9，餘由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴意旨：
㈠、先位之訴部分：原告於108年12月10日委由原告之父即訴外人乙○為代理人，與被告丁○○簽訂不動產買賣契约書（下稱系爭買賣契約）約定原告出售所有宜蘭縣蘇澳鎮南安段1412-3、1412-7、1412-9、1412-10、1415、1416-3地號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路00000號及同鎮南安路144巷10號之未辦保存登記建物（以上不動產下合稱系爭不動產，如指個別房地則以該地號或房屋門牌表示，並省略地段標示）予丁○○， 並約定系爭不動產買賣價金為1,584萬元。丁○○於系爭買賣契约成立當日給付1,100萬元予原告，於108年12月31日給付484萬元，雙方並合意由丁○○之父即被告丙○○（以下均逕以被告姓名稱之）再另外給付70萬1,000元之紅包仲介費予乙○。丁○○開立支票二紙（⑴支票號碼FA0000000，面額484萬元，發票日108年12月31日、⑵支票號碼FA0000000，面額70萬1,000元，發票日108年12月31日)，交予原告。嗣因丁○○於108年12月31日向乙○表示其資金不足，要求將剩餘買賣價金484萬元中之75萬元予以展延至109年1月15日給付，遂由原告委託乙○於108年12月31日以現金75萬元交付被告，由被告存入丁○○之蘇澳地區農會帳戶，丁○○遂開立支票二紙(⑴支票號碼FA0000000，票面金額為70萬元，發票日109年1月15日；⑵支票號碼FA0000000，票面金額5萬元，發票日為109年1月15日，下合稱系爭支票），並由丙○○於系爭支票背書用以保證系爭不動產價款之支付。詎丁○○所開立系爭支票經屆期提示均未獲兌現。經原告於109年2月10日委由律師發函催告丁○○應於函到後10日內給付系爭不動產之買賣價金75萬元，並應按每日以買賣總價款千分之一支付遲延違約罰金，惟被告仍置若罔聞，原告遂依系爭買買契約第10條之約定解除契約，請求丁○○返還系爭不動產所有權予原告，併沒收丁○○已交付之買賣價金充作違約金，並依民法第259條、第767條規定請求丁○○應將系爭土地所有權移轉登記予原告等語。而為聲明：⑴、丁○○應將系爭土地之所有權移轉登記予原告；⑵、願供擔保請准宣告假執行。
㈡、備位之訴部分：倘本院認原告無法解除系爭買賣契約，系爭75萬元之支票為系爭買賣價金之一部，原告執有丁○○所簽發，並由丙○○所背書之系爭75萬元支票，系爭支票到期後經向付款人為提示，未獲付款，復追索無著，爰依系爭買賣契約及票據之法律關係請求被告給付票款75萬元等語。而為聲明：⑴丁○○應給付原告75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵、被告應連帶給付原告75萬元及自109年1月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息，⑶、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保免為假執行。答辯以：
㈠、丁○○於108年12月10日與代理原告出面之原告之父乙○簽訂系爭買賣契約書，因乙○原委託仲介公司貼廣告出售，後終止委託，改由乙○出面仲介兜售，約定系爭不動產買價金為1,584萬元，簽約前即分別於108年12月7日先行給付600萬元，又於108年12月9日支付現金500萬元，第四期約定過戶完竣日期108年12月31日給付，丁○○遂於108年12月10日開立到期日為108年12月31日支票兩紙，面額分別為484萬元(支票號碼FA0000000)及70萬1,000元(支票號碼FA0000000)，前者是買賣價金尾款，後者是乙○仲介之報酬（下稱系爭仲介費支票），依雙方及承辦地政士原先約定，此兩張支票原告及原告之父乙○需在本件系爭不動產過戶及點交完成及鑑界完畢無遭第三人占用情形下，並由承辦地政士通知乙○後，乙○才可以加以提示兌現。豈料，乙○竟然違反雙方約定，擅自於108年12月31日逕行將上開兩張支票拿去提示，經付款人蘇澳地區農會南方澳辦事處通知丁○○才知悉，當時尚未完成過戶（所有權狀尚未下來），丁○○基於善意，仍然同意讓乙○代理原告領走上開票款中面額484萬元(按過戶至109年1月3日才完成)之支票。另一張70萬1,000元即系爭仲介費支票要等系爭不動產結案產權清楚(包括過戶完成、不動產點交及鑑界無遭人占用)再行支付。是本件系爭不動產買賣價金1,584萬元，丁○○於108年12月31日已全部付清(包括108年12月7日付600萬元、108年12月9日付500萬元、108年12月31日付484萬元)，並無積欠原告任何買賣價金，亦由證人己○○證述屬實，原告片面解除契約，於法無據。
㈡、關於系爭70萬元及5萬元支票由來：乙○在未經辦理本件系爭不動產買賣地政士通知及被告同意下，擅自將484萬元及系爭仲介費支票提示，經丙○○電話告知乙○夫婦，這樣行徑是背信行為，而乙○騙稱支票因在臺北購屋已轉出去，無法抽回來，但乙○也同意先行由伊拿錢出來支付避免支票退票，因而乙○與被告相約於蘇澳地區農會南方澳辦事處，由乙○先行交付70萬元，因不夠1,000元，乙○配偶甲○○又拿5萬元計75萬元給丙○○轉交丁○○存入帳戶，丙○○則應乙○要求，另行交付由丁○○補開70萬元及5萬元發票日為109年1月15日之系爭支票二張，並當面告知乙○要產權清楚（包括過戶完成、不動產點交、鑑界無遭人占用）後，經承辦地政士通知後，才可以兌現系爭支票。此係「附停止條件」之約定，條件未成就前，乙○不得先行提示系爭支票。故系爭支票與系爭買賣契約無涉，是乙○所要求之仲介費用，其中70萬1,000元是仲介費用，另4萬9000元溢付，是要退還給乙○，亦與丁○○無涉。且仲介費用係丙○○應給付乙○，只是借用丁○○支票為給付，與原告無涉。況於108年12月31日當日丁○○甲存帳戶付清尾款484萬元後，仍有餘額82萬2,715元（見附件六，卷一第77頁），足夠讓另一張仲介費用70萬1,000元支票兌現，但被告表示不願提前讓仲介費用支票兌現，要求乙○俟系爭不動產結案再行支付，原告以被告積欠其買賣價金而擅自片面解約，即屬無據。另原告所稱「丙○○或丁○○向乙○調借75萬元」並非事實，因如前所述當時丁○○蘇澳地區農會帳戶內之餘額足夠，無向他人調借之必要。況系爭支票與原告無涉，原告對上開仲介傭金，並無請求權，且三次提示者均非原告，而是其母親甲○○。系爭土地鑑界部分土地遭路地占用不完全給付未處理前，被告自得行使同時履行抗辯，暫緩給付，亦無違約之情。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告之代理人乙○與丁○○於108年12月10日於戊○○地政事務所簽訂原證1之買賣契約書，原告同意將其系爭不動產出賣予丁○○，約定價金1,584萬元。雙方並合意由丙○○再另外給付70萬1,000元之紅包仲介費予乙○。
㈡、丙○○於108年12月7日、9日分別給付現金600萬元以及500萬元予乙○。
㈢、丁○○於108年12月10日開立面額484萬元，支票號碼FA0000000、發票日108 年12月31日；以及面額70萬1,000元，支票號碼FA0000000，發票日為108 年12月31日之兩張支票予乙○。
㈣、系爭不動產於108年12月31日完成土地過戶，及將房屋稅籍變更名義人為丁○○。
㈤、丁○○、丙○○與原告代理人乙○於108年12月31日至蘇澳地區農會南方澳辦事處由乙○交付現金75萬元予櫃檯人員存入丁○○之帳戶內，丙○○當場交付支票號碼FA0000000、面額70萬元，發票日109年1月15日以及支票號碼FA0000000、面額5萬元，發票日109年1月15日之支票兩紙予乙○。
㈥、支票號碼FA0000000 、FA0000000二張面額共計75萬元之支票經原告屆期提示均未兌現。
四、本訴之爭點：
㈠、原告先位聲明請求丁○○將系爭不動產所有權移轉登記予原告，有無理由？
㈡、如先位無理由，則原告備位聲明請求丁○○給付尚未給付之75萬元買賣價金，或依票據之法律關係，請求被告連帶給付75萬元票款，及上開請求之法定遲延利息有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告主張丁○○未給付系爭不動產之買賣價金之一部75萬元，經催告後仍拒絕給付，故依系爭買賣契約第10條規定解除系爭買賣契約，並為先位聲明之請求；被告則否認原告之主張，抗辯全部買賣價金1,584萬元均已給付。經查：
１、被告抗辯系爭全部買賣價金均已給付，除經由丙○○於108年12月7日、9日分別給付現金600萬元、500萬元予原告代理人乙○，丁○○於108年12月10日開立之面額484萬元，票號FA00000
00、發票日108年12月31日支票亦已兌現，合計已付1,584萬元之情，並提出原告不爭執為真正之收據、不動產買賣契約書付款明細表、支票存根、蘇澳農南方澳分部支票存款交易明細查詢資料(見本院卷一第67至73頁、卷二第198頁）為證。
２、另據證人即辦理系爭不動產買賣及移轉登記之地政士戊○○之配偶己○○結證以：「(買賣價金)第一次600萬我沒參與，我聽說土地是他兒子借名登記關係，實際上是和他及其他兄弟(指乙○之其他兄弟)的，因為是家務事我沒有細問。丙○○第一次付600萬就我所知是乙○要先給他兄弟。第二次500萬是丙○○拿現金到我們的事務所，我們事務所點鈔機壞了，我跟他們說去郵局或銀行點完了再存進去，點完後他們有回到事務所寫收據500萬(本院卷一第67頁)，由乙○簽收。就是這張所提示的收據，上面收據二字到標的門牌是我先生寫的，下面乙○及其身分證字號、住址是乙○親簽，下面108 年12月9日收款紀錄到簽收人那裡是我的筆跡，後面由乙○親簽並押手印及日期。」、「(提示系爭買賣契約書問：第一期款付1100萬元，是否指簽約前已分別給付之600萬元及500萬元呢？第二期款484萬元，是否為簽約當天所交付？是付現金或開支票？如是支票，是由何人開立何人支票及用印，你們夫婦有無幫忙開立支票及用印？開立後，由何人收受？【提示被告109年5月18日民事答辯狀附件3支票存根】是否這張支票？其內載明乙○名字，是否表示由乙○親自簽收？)沒錯。...」、「(問：簽約當天，買方是否有另行開立70萬1,000元支票乙紙，其開立原因為何？與買賣價金有無關連性？有無幫忙開立此張支票及用印？開立後，由何人收受？【提示卷一第73頁支票存根】是否這張支票？其內載明乙○名字，是否表示由乙○親自收受？) 在我認知是無關聯的，丙○○有說這案件點交完成後要包給乙○的紅包，乙○的太太說再加1千元，所以後來為70萬1千元。這張票也是我開的，開立後交給乙○。就是提示的這張票，票根上除了乙○二字是他自己簽的外，其餘的字都是我寫的沒錯，有註明是紅包。」等語(見本院卷二第182至183頁)。以己○○係協助戊○○地政士為兩造簽訂系爭買賣契約及履行相關事宜之第三人，與兩造雖有相識但並無特殊情誼或恩怨，當無干冒偽證罪責為虛偽證詞必要，且所證與其他事證相符，復為被告及原告父、母即乙○及甲○○所不爭，所證自足採信，原告質疑證人證詞真正性，並無依據。
３、據證人即原告之父並代理原告訂立及處理系爭買賣契約事宜之乙○證稱：「（經提示卷一第73頁即系爭仲介費支票票根）那張是丙○○要給我的仲介費。」、「(問：支票到期日即108年12月31日發生什麼事？是否有將該484萬元支票加以提示？...)我兩張(指484萬元及系爭仲介費支票)都拿去兌現，70萬1千元是用我的戶頭，另外484萬那張用我太太的戶頭。...」等語（見本院卷二第72頁），而該484萬元的支票嗣亦已由原告代理乙○交由原告之母甲○○帳戶兌現，原告對乙○及甲○○有權代為受領該部分價金並無爭執，應認已生給付效力。
４、又原告對被告所提109年1月3日及109年1月22日錄音光碟譯文內容不爭執（見本院卷二第285頁），但執109年1月3日錄音光碟譯文中「15:30丙○○有自承75萬元尚未給付」為其主張之依據，然以該錄音譯文丙○○雖確有「15:30秒 1700多萬元是你給我接走的，1,600多萬元是你給我接走的，剩這75萬元還沒拿」(見本院卷一第185頁)之語，然觀之該譯文全部內容(見本院卷一第177至193頁)，均為討論系爭土地有部分遭占用路地問題之爭執及解決方法，丙○○不斷指責乙○不該將路地算入價金，乙○則不斷承諾會處理，丙○○對乙○為前開對話後，乙○亦回以「對啦對啦」，亦即自承已受領1,600多萬元(買賣價金)，只剩有爭執的75萬元(系爭仲介費支票款)，足見原告上開主張，顯係將對話內容擷取片段並予以曲解，為不足取至明。
５、是則，上開丁○○已給付原告之價金，合計已達系爭買賣契約約定之總價款1,584萬元(500萬元+600萬元+484萬元)，並無原告所主張尚有75萬元價金未給付之情，原告自非得依系爭買賣契約第10條約定解除系爭買賣契約。故原告依此所為先位聲明之請求，即無理由，應予駁回。
㈡、原告備位聲明依系爭買賣契約之約定，請求丁○○給付75萬元價金部分，因丁○○已付清買賣價金，已如前述，自無再給付原告之義務。而原告另依系爭支票之票款請求權，請求被告連帶給付75萬元部分，業據提出系爭支票二紙為證。被告對系爭支票之真正及遭退票之情不爭執，雖抗辯系爭支票係丙○○為給付乙○之仲介費70萬1,000元，因附有乙○應釐清買賣土地之產權（包括過戶完成、不動產點交、鑑界無遭人占用），經承辦地政士通知方可兌現之停止條件，於條件未成就前，乙○不得先行提示系爭支票，故為同時履行抗辯拒絕給付云云。惟按票據法第13條規定「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」查系爭支票並未載受款人，亦未禁止背書轉讓，於被告開立及背書系爭支票後，經甲○○背書提示遭退票，轉讓原告於本件為請求，被告並未提出執票人即原告取得票據係出於惡意之抗辯，則依票據之無因性，被告自不得以對訴外人乙○之抗辯事由，援引以對抗原告，拒絕給付票款。從而，原告備位之訴請求被告連帶給付系爭票款75萬元，為有理由，應予准許。至於乙○與被告丙○○間系爭仲介費之糾紛，應由渠等另行解決，自不待言。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、先位之訴部分：反訴原告主張系爭買賣契約訂立後，已給付全部價金，然迄今反訴被告尚未將系爭不動產之建物為點交，故起訴請求反訴被告遷讓交付系爭不動產之建物如反訴先位聲明第2項所示。又買賣標的中之部分土地遭道路或水溝占用，其情形詳為：1415及1416-3地號土地依109年9月15日羅東地政事務所地複丈成果圖所示，1415地號土地之A1(5.61㎡)為水泥地部分水溝蓋之水溝，A2(12.18㎡)為柏油路面道路，二者合計17.79㎡(約5.38坪)；1416-3地號土地部分，B1(3.26㎡)為水泥地部分水溝蓋之水溝，B2(3.14㎡)為水泥地部分水溝蓋之水溝，B3(7.36㎡)為柏油路面道路，B4(5.57㎡)為柏油路面，合計為19.33㎡(約5.847坪)，合計37.12㎡(約11.2288坪)。另1412-9(面積1㎡)及1412-10(面積0.5㎡)地號，依使用分區證明為道路用地。上開土地均無法供建築使用，為不完全給付。故反訴原告依系爭買賣契約第8條第2項、第9條第1項、第6項及民法第354條、373條規定請求減少價金。而系爭土地買賣價金係每坪18萬元，遭占用為道路或水溝用地情形反訴被告無法排除，因之請求減少上開土地部分之價金，此經囑託寶源不動產估價師事務所鑑定減少價值為150萬640元。再者，反訴被告過戶至今已逾1年10個月以上，仍未點交系爭不動產給反訴原告，明顯違約，且遭其占有使用，當做停車場出租給第三人收費使用，從109年1月過戶至110年8月31日，共計20個月，每月收取停車費用包括固定6台，每台每月3,000元，合計1萬8,000元，另臨時停車，每小時50元，每日有10台，每日10小時計算，10台×50元×10小時=5000元，每月5,000元×30天=15萬元，二者合計每月為16萬8000元，至今20個月，20個月×16萬8,000元＝330萬6,000元，以反訴原告出房地、反訴被告出人力，雙方各收取一半利潤為160萬8,000元。故依系爭買賣契約第9條規定及民法第179條規定請求反訴被告騰空遷讓房屋及占有使用系爭房屋不當得利等語。而為反訴聲明：⑴、反訴被告應給付反訴原告150萬640元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵、反訴被告應自門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路00000號建物及宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號建物騰空遷出，並應給付反訴原告160萬8000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。⑶、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位之訴部分：反訴被告未依約履行系爭買賣契約包括有物之瑕疵擔保責任，部分土地遭占用為道路或水溝使用為不完全給付，及至今仍拒絕點交不動產，明顯違約，反訴原告依約解除系爭買賣契約，請求返還系爭買賣價金1,584萬元，及自受領時（108年12月31日）翌日起至清償日之利息348萬4,800元，合計1,932萬4800元。兩造經多次催告及二次協調，均未解決，反訴原告自得依系爭買賣契約第10條第2項解除契約，並請求給付已給付買賣價金之同額違約金1,584萬元，並負擔一切稅捐及因違約造成之返還登記稅捐、登記費、訴訟費及代書費等相關費用。爰依買賣契約第10條第2項、民法第227條、第260條、第359條規定先行請求2,300萬元(包括返還買賣價金1584萬元，及支付同額已付房地款之違約金1584萬元中之716萬元)等語。並聲明：⑴、反訴被告應給付反訴原告2,300萬元，及自109年1月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。⑵、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。答辯以：
㈠、反訴原告尚有買賣價金75萬元未給付，有如反訴被告於本訴之主張，自不得要求反訴被告辦理系爭不動產之點交，依系爭買賣契約第10條第2項解除買賣契約，亦屬無據。
㈡、另依系爭買賣契约第二條约定，買賣標的土地面積為291平方公尺，约略88坪，而反訴被告業已將買賣標的土地全數移轉登記予丁○○，土地面積合計為291平方公尺，並無無法移轉登記之情形，丁○○已取得系爭土地所有權，反訴原告自無不完全給付之情形。再者，依109年9月15日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖所示，系爭土地被占用為柏油路面道路之面積25.11平方公尺(計算式：12.18平方公尺+7.36平方公尺+5.57平方公尺=25.11平方公尺），約略為7.6坪，被占用情形尚屬輕微，並不影響系爭土地之規劃使用，甚且占用部分尚未被認定為既成道路，丁○○仍可收回自用，故丁○○以系爭土地遭占用為道路請求解除契约云云，顯屬無據。又反訴原告於購買之初並未告知反訴被告購買之目的及用途，反訴被告亦未曾向反訴原告保證系爭土地可供建築，縱系爭土地有未能供建築情形，亦不得主張有瑕疵或據此解除買賣契约。況且被占用部分尚未被認定為既成道路，反訴原告仍可收回自用並進行規劃使用，並無價值之減損，反訴原告遽以指稱買賣物有瑕疵而請求減少價金云云，並無理由。退步言之，縱認本件有因系爭土地遭道路或水溝占用而減少價值之損失，減少之價金依寶源不動產估價師事務所之估價結果應僅為334,771元(計算式：5.38坪×35,151元＋5.85坪×14,963元＋
0.3025坪×128,452元＋0.15坪×128,452元＝334771，小數點以下四捨五入)，並非所主張之1,500,640元。另系爭房屋反訴被告原本確實係作為停車場使用，然而於系爭不動產過戶與反訴原告後即未再作為停車場使用，並已於同年2月向主管機關申請歇業登記，主管機關復於同年3月9日核准，是以反訴原告之請求顯無理由。
三、反訴之爭點：(依反訴原告於最後言詞辯論期日更正之順序)
㈠、反訴先位之訴主張買賣標的物部分土地遭占用為道路或水溝，依民法第354、359、360條瑕疵擔保責任規定請求反訴被告給付減少之價值1,500,640元以及返還出租作為停車場之不當得利1,680,000元，有無理由？
㈡、反訴備位之訴主張反訴被告仍未履行點交義務、部分土地遭占用為道路或水溝未排除等債務不履行情形，故依民法第25
9、260、227、226 條及系爭契約第10條第2項解除契約請求原告返還買賣價金以及違約金共計2,300 萬元，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠、反訴原告主張已依系爭買賣契約給付全部價金，為有理由，有如前述。然系爭不動產雖已完成不動產所有權移轉登記，但均尚未點交，此反訴被告並無爭執，則反訴原告依系爭買賣契約第9條第1、2、5、6項約定，請求反訴被告自系爭不動產中之建物騰空遷出，即有理由，應予准許。
㈡、反訴原告另主張買賣標的物部分土地遭占用為道路或水溝，依民法第354、359、360條瑕疵擔保責任規定請求反訴被告給付減少之價值1,500,640元為有理由：
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。而所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照)。
２、反訴原告主張1415、1416-3、1412-9、1412-10地號土地遭道路或水溝占用或為或根本即為道路用地乙節，依本院至現場履勘，確見反訴原告所指遭占用之土地上現有水泥砌石、水溝及柏油路面占用之情，製有勘驗筆錄及現場照片（見本院卷一第359至366頁）可稽，其地上物占用情形並經囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員實地測量後繪製如附圖所示之土地複丈成果圖在卷可按，與反訴原告所主張相符，另1412-9(面積1㎡)、1412-10(面積0.5㎡)兩筆地號土地為道路用地，亦有宜蘭縣蘇澳鎮公所都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明可憑（見本院卷二第10頁），反訴被告就此亦無爭執，是反訴原告主張之上開事實，均足信為真實。
３、系爭買賣契約標的之土地有部分為道路或水溝占用，或本已列為道路用地之情，既如前述，而土地為道路及水溝占用之狀況，對土地所有權人之使用有所妨害，且通常於交易上足以減損土地交易價值，為一般社會生活常識。反訴被告抗辯本件並無瑕疵擔保責任云云，自不足採。而經囑託寶源動產估價師事務所就系爭土地因遭道路、水溝占用減少之價值，鑑定人就系爭1415、1416-3、1412-9、1412-10地號土地價格之評估，針對勘估標的之產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及最有效使用進行調查分析，並對勘估標的所在近鄰區域搜集、比較、整理、分析相關成交案例等因素，認為上開因土地瑕疵減少之價值合計150萬640元，核其鑑定程序、方法均符合不動產估價技術規則之規定，所採取客觀因素亦與事實無不合，所為鑑定結果應可採憑。反訴被告抗辯應僅為334,771元，並無依據，不足為採。
㈢、反訴原告請求反訴被告返還不當得利1,680,000元，為無理由：
１、按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。(最高法院最高法院33年上字第604號民事判例意旨參照) 。權利之出賣人，如因其權利而得占有一定之物，固應負交付其物之義務，惟該物之收益權屬於何方，仍應以其已否交付為斷，與所有權是否移轉無涉，此觀民法第348條第2項及第377條準用第373條規定即明。出賣人在未交付前繼續占有該物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有或侵權行為，買受人既無收益權，亦無利益受損害可言(最高法院102年度台上字第2420號民事裁判參照)。
２、本件兩造均不爭執為系爭買賣契約標的之系爭不動產，完成所有權移轉登記於買受人即反訴原告，但均尚未完成點交，則依民法第373條規定及前述說明，買受人即反訴原告仍無收益權，即無利益受損害可言。是反訴原告依民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」規定，請求反訴被告賠償相當於租金之損害或返還不當得利，即無依據，為無理由，不應准許，應予駁回。
３、反訴原告先位聲明係本於請求反訴被告履行系爭買賣契約之前提所為請求，既經准許，則所為以解除系爭買賣契約為前提之備位聲明，即無再予論述之必要，附予敘明。
參、綜上所述，本件本訴部分，原告先位之訴為無理由，應予駁回；備位之訴則有理由，應予准許。反訴原告先位之訴依系爭買賣契約請求反訴被告自系爭不動產之建物騰空遷出，及依民法第354、359、360條瑕疵擔保責任規定請求原告返還減少之價金部分，為有理由，應予准許；依民法不當得利規定請求部分則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於各該訴訟准許原告之請求部分均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至兩造之訴經駁回部分，假執行之聲請失所依附，應併駁回之。並由本院依職權酌定訴訟費用之負擔方法，裁判如主文所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 110 年 12 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日
書記官 林憶蓉