臺灣宜蘭地方法院民事判決109年度重訴字第87號原 告 曾政穗
楊美佐
楊錦煌上三人共同訴訟代理人 游儒倡律師被 告 林正楠
林正雄林麗花李振芳李麗雪李振邦李振鎧林金菊林清煌林清雄林阿刊林佳慧林秀月
林俊賢
林吉美林育宏林秀琴王麗美
王麗雲王榮譽王同譽
王麗莉謝吉富謝宏文謝寶玉蔡安琦
謝秉辰謝博全黃賜山上 一 人訴訟代理人 林文女被 告 黃旺樹
黃清波
陳茂樹陳宏吉陳宏裕陳鴻仁黃嘉億賴黃秀美黃文埤黃文福
黃林阿緞楊秀蘭簡秀蓮林秀霞陳麗華
林智翔
林靜怡林秀珍
張李招治李阿訓李宗位李舜田簡淑真簡惠枝
簡美玲簡淑萍簡明智
陳李阿惜李芳德李芳棋史靜香陳緯宸兼上 一 人訴訟代理人 陳威宇被 告 陳文煌
陳文通陳文生陳微雲陳邑亞陳碧霞李文生
李文男李文雄
李文賓李淑珍林健德林阿敏林忠煌
林美玉
林美麗上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號1所示之地上權登記予以塗銷。
二、附表編號2「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號2所示之地上權登記予以塗銷。
三、附表編號3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號3所示之地上權登記予以塗銷。
四、附表編號4「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號4所示之地上權登記予以塗銷。
五、附表編號5「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號5所示之地上權登記予以塗銷。
六、附表編號6「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將附表編號6所示之地上權登記予以塗銷。
七、被告黃賜山應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖編號A（面積107.44平方公尺、三層RC造鐵皮頂、一層磚造鐵皮頂、鐵皮雨遮）、編號E（面積57.88平方公尺、一層磚造鐵皮頂）所示地上物拆除，並將該占有土地返還予原告及全體共有人。
八、附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將坐落前項所示土地如附圖編號B-1（面積140.07平方公尺、一層磚造鐵皮頂）、編號B-2（面積27.2平方公尺、鐵皮雨棚）所示地上物拆除，並將該占有土地返還予原告及全體共有人。
九、附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將坐落
主文第七項所示土地如附圖編號H（面積107.01平方公尺、一層磚造鐵皮頂）、編號J（面積7.96平方公尺、一層磚造鐵皮頂）、編號K（面積40.91平方公尺、一層磚造鐵皮頂）所示地上物拆除，並將該占有土地返還予原告及全體共有人。
十、訴訟費用由原告負擔。
十一、本判決第七項，原告以新臺幣（下同）67萬元為被告黃賜山供擔保後得假執行。如被告黃賜山以200萬372元為原告供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第八項，原告以68萬元為附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告供擔保後得假執行。如附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告以202萬3,967元為原告供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第九項，原告以63萬元為附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告供擔保後得假執行。如附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告以188萬6,148元供擔保後，得免為假執行。
十四、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條定有明文。查本件原告起訴主張：先位聲明：㈠被告林允枝、黃木桂、黃木榮、林陽春、李西輝、林阿木（下稱林允枝等6人）應就宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如附表所示之不定期限地上權（下稱系爭地上權）予以塗銷。㈡被告林允枝等6人應將坐落系爭土地上，門牌號碼宜蘭縣○○鄉鎮○路00巷0○0○0○0○0○0○00號建物等地上物拆除並將系爭土地返還予原告及全體共有人。第一備位聲明：㈠被告林允枝等6人之系爭地上權應予終止，並塗銷登記。㈡被告林允枝等6人應將上開地上物拆除並將系爭土地返還予原告及全體共有人。（見本院卷一第3頁至第6頁）；第二備位聲明：請求酌定系爭地上權之期間為1年。嗣於110年7月19日、111年6月1日變更聲明為：先位聲明如主文第1項至第9項所示；第一備位聲明：㈠系爭地上權應予終止。附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應分別辦理地上權繼承登記後將系爭地上權登記塗銷。㈡被告黃賜山應將坐落系爭土地上，如宜蘭縣羅東地政事務所110年3月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、E之地上物拆除，並將該占有土地返還予原告及全體共有人。㈢附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將坐落系爭土地上，如附圖編號B-1、B-2所示之地上物拆除，並將該占有土地返還予原告及全體共有人。㈣附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應將坐落系爭土地上，如附圖編號H、J、K之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人（附圖編號A、E、B-
1、B-2、H、J、K所示地上物以下合稱系爭地上物，見本院卷二第190頁至第193頁、卷三第301頁）；第二備位聲明：
請求酌定系爭地上權之期間為1年。並就上開先、備位聲明均陳明願供擔保，請准宣告假執行。是核其聲明之變更，並未變更訴訟標的，僅為更正其事實上及法律上陳述，依前開規定，並無不合，應予准許。
二、被告林正楠、林正雄、林麗花、李振芳、李麗雪、李振邦、李振鎧、林金菊、林清煌、林清雄、林阿刊、林佳慧、林秀月、林俊賢、林吉美、林育宏、林秀琴、王麗美、王麗雲、王榮譽、王同譽、王麗莉、謝吉富、謝宏文、謝寶玉、蔡安琦、謝秉辰、謝博全、陳茂樹、陳宏吉、陳宏裕、陳鴻仁、黃嘉億、賴黃秀美、黃林阿緞、楊秀蘭、簡秀蓮、林秀霞、陳麗華、林智翔、林靜怡、林秀珍、張李招治、李阿訓、李宗位、李舜田、簡淑真、簡惠枝、簡美玲、簡淑萍、簡明智、陳李阿惜、李芳德、李芳棋、史靜香、陳威宇、陳緯宸、陳文煌、陳文通、陳文生、陳微雲、陳邑亞、陳碧霞、李文生、李文男、李文雄、李文賓、李淑珍、林健德、林阿敏、林忠煌、林美玉、林美麗均經合法通知未於最終言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上目前有林允枝等6人為地上權人之系爭地上權登記。而附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告則分別為林允枝等6人之繼承人。又系爭地上權設定當時，不僅未會同當時全體土地所有權人為之，且亦不符合單獨聲請登記之要件，是系爭地上權之設定登記即有無效之原因，應屬自始、當然、確定無效。且系爭土地上之系爭地上物亦屬無權占有系爭土地。是原告自得請求附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告分別塗銷系爭地上權，併請求系爭地上物之處分權人分別拆除系爭地上物。為此，依民法第767條第1項、第821條及繼承法則規定提起本件訴訟，並為如前述之先位聲明。又如認系爭地上權未有前開無效之原因，然系爭地上權係於39年設定登記迄今，系爭地上權所屬之建築改良物亦均滅失，亦見系爭地上權成立目的已不存在。原告自得訴請准予終止系爭地上權，並請求附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告分別就系爭地上權辦理繼承登記後而塗銷登記，併請求系爭地上物之處分權人拆除系爭地上物或請求酌定系爭地上權之存續期間為1年。而依民法第833條之1、第767條第1項規定及繼承法則聲明如前述第一備位聲明、第二備位聲明所示。
二、被告部分：㈠被告李芳德、張李招治、陳李阿惜、李阿訓、李芳棋、陳緯
宸、陳威宇、史靜香、陳微雲、陳文生、陳文通、李淑珍、李文雄、陳碧霞、陳文煌、李文賓、陳邑亞、林美麗、林健德、簡明智、簡淑真、簡美玲、簡淑萍、黃清波、黃旺樹部分：同意塗銷地上權等語。
㈡被告黃賜山、黃文埤部分：希望原告能有所補貼。
㈢被告黃文福部分：附表編號3所示地上權既經宜蘭縣羅東地政
事務所登記，即屬合法有效。又系爭土地之所有權人也未曾表示反對，故不應該被塗銷。且附表編號3所示地上權之建物，坐落系爭土地亦屬有效利用系爭土地，不因改建或簡陋而應塗銷地上權等語為辯。
㈣被告林正楠、林正雄、林麗花、李振芳、李麗雪、李振邦、
李振鎧、林金菊、林清煌、林清雄、林阿刊、林佳慧、林秀月、林俊賢、林吉美、林育宏、林秀琴、王麗美、王麗雲、王榮譽、王同譽、王麗莉、謝吉富、謝宏文、謝寶玉、蔡安琦、謝秉辰、謝博全、陳茂樹、陳宏吉、陳宏裕、陳鴻仁、黃嘉億、賴黃秀美、黃林阿緞、楊秀蘭、簡秀蓮、林秀霞、陳麗華、林智翔、林靜怡、林秀珍、李宗位、李舜田、簡惠枝、李文生、李文男、林阿敏、林忠煌、林美玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷（先位之訴部分）：㈠原告主張系爭土地為其所有，系爭土地上有系爭地上權之設
定登記。而附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告分別為林允枝等6人之繼承人。又系爭土地上另坐落有被告黃賜山為處分權人之如附圖編號A、E所示地上物；附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告為處分權人之如附圖編號B-1、B-2所示地上物；附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告為處分權人之如附圖編號H、J、K所示地上物等情，業據提出與所述相符之土地登記謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、繼承系統表、全體被告之戶籍謄本為證（見本院卷一第21頁至第69頁、第120頁至第123頁、第169頁至第329頁、卷二第9頁至第16頁、第99頁至第104頁、第217頁至第220頁、第249頁至第255頁、第292頁至第300頁、卷三第169頁至第175頁），並有宜蘭○○○○○○○○○110年3月12日三鄉戶字第1100000577號函所檢附之除戶資料、宜蘭○○○○○○○○○110年12月16日羅鎮戶字第1100004144號函所檢附之戶籍資料、宜蘭○○○○○○○○○110年12月21日五鄉戶字第1100002612號函所檢附之戶籍資料、家事事件（繼承事件）公告查詢結果附卷可參（見本院卷二第113頁至第185頁、第248頁至第255頁、卷三第139頁至第159頁），復經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄、照片可查，自堪認為真實。㈡按35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記，
應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」、第26條規定「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前項第三款第四款之文件。未經依本法登記所有權之土地為土地總登記時，如設定有他項權利，聲請人應並具土地他項權利清摺。聲請人如為外國人，並應附具其國籍證明文件」、第32條規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。依上開規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。因此依照前揭土地登記規則規定，於單獨聲請為地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證申請人無假冒情事及其所述「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由」，若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之單獨登記聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱地政機關失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。又若單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。
㈢查系爭地上權於39年間申請設定登記時，係由林允枝等6人出
具申請書及土地房屋登記保證書單獨聲請登記，且未會同系爭土地當時全體所有權人為之，此有地上權登記聲請書、土地房屋登記保證書在卷可稽（見本院卷一第21頁至第69頁），自可認系爭地上權之設定登記係由林允枝等6人單獨聲請登記之事實。而如前所述，於38年間土地登記之權利人，固得依前開當時有效施行之土地登記規則第17條、第32條第1項之規定單獨聲請登記，惟依其規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍需以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」之物權行為為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人合意成立地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨聲請，其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。而依前述系爭地上權之聲請資料所附之保證書均記載「因土地所有人對於上開土地（即系爭土地）地上權設定不肯連同申請蓋章」等情，（見本院卷一第31頁、第41頁、第50頁、第62頁、第68頁），既是「不肯連同申請蓋章」，顯見系爭土地原所有權人與林允枝等6人當時並無設定地上權之合意，亦不合前述「不能覓致義務人共同聲請登記」之態樣，當不能認為合於當時土地登記規則單獨聲請設定地上權之要件，是系爭地上權之設定既非權利人與義務人共同聲請，亦不合前述單獨聲請之要件，自應認為系爭地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，即自始、當然、確定不發生效力。又上述單獨辦理系爭地上權登記既有無效之原因，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在一定期限內提出異議或更正之義務，故縱其未提出異議或更正，亦不發生無效視為有效。從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定及繼承之法則，先位訴請附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應分別將系爭地上權登記予以塗銷，於法即屬有據。
㈣又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767 條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權否認占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。查被告黃賜山為處分權人之如附圖編號A、E所示地上物；附表編號2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告為處分權人之如附圖編號B-1、B-2所示地上物；附表編號1「登記地上權人之繼承人」欄所示被告為處分權人之如附圖編號H、J、K所示地上物均占有系爭土地，亦如前述。且上開被告亦未就系爭地上物有權占有系爭土地舉證以實其說，是原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告黃賜山、附表編號1、2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應分別拆除系爭地上物，並將該占有之土地返還原告及其他全體共有人等情，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條及繼承法則，先位訴請附表「登記地上權人之繼承人」欄所示被告應分別將系爭地上權登記塗銷以及被告黃賜山、附表編號1、2、3「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應分別拆除系爭地上物，並將占有之土地返還原告及其他全體共有人等情，即有理由，自應准許。又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判，一併敘明。又原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就本判決主文第7、8、9項部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，其餘勝訴部分，係屬意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項規定，並無宣告假執行之必要，應駁回其聲請。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第81條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
民事庭 法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 劉婉玉附表：
編號 土地坐落 收件年期 、字號 登記地上權人 登記日期 權利 範圍 設定 權利範圍 存續期間 登記地上權人之繼承人（即被告） 1 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 38年 尾塹字第 000469號 林允枝 39年2月1日 全部 土地一部壹柒坪 不定期限 林正楠、林正雄、 林麗花、李振芳、 李麗雪、李振邦、 李振鎧、林金菊、 林清煌、林清雄、 林阿刊、林佳慧、 林秀月、林俊賢、 林吉美、林育宏、 林秀琴 2 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 38年 尾塹字第 000540號 黃木桂 空白 2分之1 土地一部參拾坪 不定期限 王麗美、王麗雲、 王榮譽、王同譽、 王麗莉、謝吉富、 謝宏文、謝寶玉、 蔡安琦、謝秉辰、 謝博全、黃賜山、 黃旺樹、黃清波、 陳茂樹、陳宏吉、 陳宏裕、陳鴻仁 3 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 38年 尾塹字第 000540號 黃木榮 空白 2分之1 土地一部參拾坪 不定期限 賴黃秀美、 黃嘉億、黃文埤、 黃文福 4 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 38年 尾塹字第 000508號 林陽春 39年2月1日 全部 土地一部壹貳坪柒合柒勺 不定期限 黃林阿緞、 楊秀蘭、簡秀蓮、 林秀霞、陳麗華、 林智翔、林靜怡、 林秀珍 5 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 38年 尾塹字第 000500號 李西輝 39年2月1日 全部 土地一部陸坪 不定期限 張李招治、 陳李阿惜、 李阿訓、李宗位、 李舜田、簡淑真、 簡惠枝、簡美玲、 簡淑萍、簡明智、 李芳德、李芳棋 6 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 39年 尾塹字第 001730號 林阿木 39年2月1日 全部 土地一部肆坪壹合柒勺 不定期限 史靜香、陳威宇、 陳緯宸、陳文煌、 陳文通、陳文生、 陳微雲、陳邑亞、 陳碧霞、李文生、 李文男、李文雄、 李文賓、李淑珍、 林健德、林阿敏、 林忠煌、林美玉、 林美麗