臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度簡上字第12號上 訴 人 丁木香訴訟代理人 黃郁舜律師被上訴人 頭城鎮公所法定代理人 曹乾舜訴訟代理人 吳偉豪律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年12月31日本院宜蘭簡易庭109年度宜簡字第288號第一審判決提起上訴，本院於110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地上，如附圖即宜蘭縣宜蘭地政事務所民國109年10月19日土地複丈成果圖所示柏油路面部分（面積46.28平方公尺）刨除。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查本件上訴人於原審原依憲法第15條、民法第765條、767條規定，請求㈠被上訴人應賠償上訴人財物損失新臺幣（下同）40,734元；㈡被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國109年10月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示面積46.28平方公尺之柏油路面（下稱系爭柏油路面）刨除，並將占有土地返還上訴人；㈢被上訴人應給付5年之占用金49,140元，及起訴後至返還上開土地之日止，按月給付上訴人819元。經原審駁回其請求，上訴人不服上訴後，除請求廢棄原判決，並請求㈠被上訴人應給付上訴人31,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應將系爭土地，如附圖所示之系爭柏油路面刨除，並將該占用土地返還上訴人及其他全體共有人；㈢被上訴人應給付上訴人2,160元，及自109年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自109年10月1日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人36元，另追加國家賠償法第2條第2項、第179條不當得利之規定為其請求權基礎，經核上訴人就損害賠償及相當於租金不當得利金額部分，屬減縮聲明，另就追加請求權基礎部分，核與原起訴請求主張之基礎事實均係基於兩造間就系爭柏油路面是否為既成道路所生紛爭之事實，並非無關連性，且上訴人原請求之訴訟資料及證據於追加之訴仍均得加以利用，揆諸首揭規定，上訴人前開減縮應受判決事項及追加請求權基礎部分，自應准許。
二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。此項起訴程序之欠缺，係屬得補正之事項。查訴外人余文傑已於108年9月16日就陰井、花盆之損害提出書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於108年10月5日拒絕賠償在案，有該拒絕賠償理由書在卷可按（見本院卷第193頁至第197頁），嗣余文傑復於110年5月20日將上開陰井、花盆之損害賠償請求權讓與予上訴人（見本院卷第205頁），又訴外人余文祥於110年5月11日將附著於宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭562地號土地）上之水泥地面遭被上訴人拆除之損害賠償請求權讓與予上訴人（見本院卷第203頁），經上訴人於起訴後即110年5月19日以書面向被上訴人請求國家賠償，業經被上訴人於110年6月15日拒絕賠償在案，亦有拒絕賠償理由書附卷可查（見本院卷第201頁至第202頁），是上訴人提起本件訴訟，已符合上開協議先行之規定，應屬合法，併予敍明。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠系爭土地為特定農業區農牧用地，總面積292.32平方公尺，
係上訴人與訴外人余燦煌、余志偉三人所共有，部分作為私人通行使用，連接到道路作出入口之用。然被上訴人逕將系爭土地如附圖所示柏油路面範圍認定為宜蘭縣頭城段中崙路95巷之既成道路（下稱系爭道路），擅自舖設瀝青混凝土供公眾通行，並於108年1月22日雇工將中崙路95巷8號門前上訴人所設置之水泥地面及陰井、花盆（下合稱系爭障礙物）強行拆除，致上訴人受有陰井、花盆及支付被上訴人道路障礙排除執行費用等損失共40,734元。況訴外人宜蘭縣政府已表明系爭道路非現有巷道，不予指定建築線，土地所有權人亦有表明系爭道路不供公眾通行，非屬政府機關開闢之道路，為私人所有，是被上訴人迄未提出系爭道路為既成道路之證明。爰依憲法第15條、民法第765條、767條規定，提起本件訴訟，並請求：⒈被上訴人應賠償上訴人40,734元；⒉被上訴人應將如附圖所示46.28平方公尺之系爭柏油路面刨除，並將占有土地返還上訴人；⒊被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利49,140元，及自起訴後至返還上開土地之日止，按月給付上訴人819元。
㈡於本院補充陳述：
⒈於86年間訴外人即當時里長林天送曾詢問系爭土地當時所有
權人即余文傑，是否同意將系爭道路截彎取直供不特定公眾使用，惟遭其拒絕，嗣於107年間上訴人發現有非特定人出入系爭道路，即設置障礙物阻礙交通，是系爭道路於公眾通行之初，已遭土地所有權人阻止，並不符合既成道路之要件。復且被上訴人雖4度做成系爭道路為既成道路之行政處分，然該4次行政處分均遭宜蘭縣政府訴願決定撤銷在案。況上訴人曾向頭城鎮民代表會請願，要求撥用國有土地開闢新道路，以供鄰近住戶通行，而被上訴人業於110年4、5月間在中崙路95巷尾新闢道路，足見已有其他道路可供公眾通行，應無須再使用系爭道路，系爭道路已無供公眾通行之必要。然被上訴人在未經系爭土地所有權人之同意下，竟擅在系爭柏油路面範圍舖設瀝青混凝土，核屬無權占有。為此，爰依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示之系爭柏油路面刨除，並將占用土地部分返還予上訴人及全體共有人。
⒉又被上訴人未經系爭土地所有權人同意或徵收程序，在系爭
土地上鋪設系爭柏油路面，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害，依社會通常之觀念，被上訴人獲有相當於租金之利益，故依民法第179條規定請求被上訴人應給付自104年9月起至109年9月間相當於租金之不當得利2,160元，及自109年9月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自109年10月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人36元。⒊被上訴人認定系爭道路為既成道路之處分既經撤銷，核屬違
法不當之行政處分，是其依前開違法不當之行政處分，另以妨礙交通為由，於108年1月22日將系爭障礙物強制拆除，該管公務員有故意、過失違法失職之處，並致上訴人受有損害，其中陰井6粒（價值7,800元）、花盆2座（價值2,400元）之原所有權人余文傑於108年9月16日曾向被上訴人提出國家賠償遭拒，並於110年5月20日將陰井、花盆遭拆除之債權讓與上訴人；另就水泥地面部分，原係由上訴人出資鋪設在余文祥所有之系爭562地號土地上（價值21,000元），余文祥於110年5月11日將水泥地面遭違法拆除之債權讓與上訴人，經上訴人於110年5月19日向被上訴人提出國家賠償亦遭拒。
爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人應負賠償責任。
二、被上訴人則以：㈠系爭道路最早設籍年代可追溯自35年5月1日，且道路線型早期即沿著該農村聚落地形存在已久，且因四周為耕作農田，系爭道路為對外通行之唯一出口，供公眾通行已年代久遠未曾中斷。嗣於86年間，被上訴人因拓寬路面，需拆除中崙路95巷住戶建物圍牆，當時亦有土地所有權人出具同意書，故系爭道路客觀上自86年起即可證明為「無償供巷道使用」，同意由被上訴人進行系爭道路之維護管理，並為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。系爭道路復於107年4月18日進行全路段路面銑刨後，重新加封瀝青混凝土，當時進行舖設養護系爭道路時，並未曾遭遇系爭土地所有權人出面反對制止。且系爭道路路口並無設置路障、閘門等阻隔設施，任何人均可因各種有目的或無目的性社會活動之進行，垃圾車及資源回收車清運有固定時間表，尚有郵差遞送信件、民間復康巴士醫療接送等車輛進出等功能，故系爭道路自屬供不特定公眾通行之既成道路。而系爭道路既有公用地役關係存在，被上訴人基於公共利益，於系爭道路上鋪設柏油之行為，係有利於公共通行安全，與公用地役關係之目的相符，難認係無權占有。且系爭道路係供公眾通行，被上訴人並非單獨占有之人，自無返還系爭道路之處分權限。另既成道路之使用，屬公法上之公用地役關係，於此公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題。 ㈡至被上訴人於110年4月新闢道路，原始目的係為闢建拓寬中崙路105巷（工程名稱為：「頭城鎮中崙里第8鄰道路（中崙路105巷旁）開闢拓寬工程」），於工程過程期間因獲悉既有住戶唯一對外通路即系爭道路遭上訴人阻礙，被上訴人遂新闢道路將中崙路95巷末端與中崙路105巷銜接，惟此並不影響公眾依賴系爭道路對外出入通行必要之客觀事實。 ㈢上訴人主張財損部分，因被上訴人所屬之公務員於108年1月22日強制拆除上訴人所有之系爭障礙物，係基於當時尚存之既成道路處分而合法執行公權力，主觀上並無故意或過失，亦不具有不法性認識，縱嗣後該處分遭訴願撤銷，亦不影響公務員在執行行為時欠缺主觀不法性。況系爭障礙物係於108年1月22日拆除，上訴人於當日即已知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，而余文傑及上訴人向被上訴人請求賠償遭拒後，上訴人於110年7月始提出本件國家賠償之主張，應已罹於時效。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3萬1,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應將系爭土地，如附圖標示之系爭柏油路面之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他全體共有人；㈣被上訴人應給付上訴人2,160元，及自109年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自109年10月1日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人36元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造協議不爭執事項（見本院卷第267頁至第268頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭土地現為上訴人（應有部分1/3）與余燦煌、余志偉三人
所共有。㈡㈡坐落系爭土地上如附圖所示之系爭柏油路面係由被上訴人鋪
設。㈢㈢上訴人出資鋪設在余文祥所有之系爭562地號土地上之水泥地
面，於108年1月22日遭被上訴人拆除，回復原狀需花費2萬1,000元，余文祥於110年5月11日將損害賠償之債權讓與上訴人，上訴人於110年5月19日向被上訴人提出國家賠償；被上訴人於108年1月22日另有移除余文傑所有之陰井6粒（價值7,800元）、花盆2座（價值2,400元），余文傑於108年9月16日向被上訴人請求國家賠償，並於110年5月20日將陰井及花盆之損害賠償請求權，讓與上訴人。
五、兩造爭執要旨（見本院卷第268頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭道路是否為既成道路？㈡上訴人得否依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定
，請求被上訴人刨除系爭土地上如附圖所示之系爭柏油路面，並返還該前開占用之土地？㈢上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？若有，應以若干金額為合理？㈣上訴人請求被上訴人賠償系爭障礙物之損害，是否有理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭道路曾屬既成道路，惟於110年4月29日新闢道路完成後公用地役關係即已消滅：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴據證人蕭建明於原審到庭結證稱：（提示原審卷第90至96頁
照片及第98頁附圖）伊現為中崙的里長，系爭道路自伊5歲有印象以來，很多親戚住在那裡，伊今年66歲了，5歲時就在那裡出出入入到現在，伊沒有住在那邊，但是伊是中崙里的里長，所以系爭道路像剛才說的，很多親戚住在那裡，從小差不多5歲以後比較有印象，就時常在那裡出入到現在；伊擔任里長到這一屆是第五屆，自擔任里長以後，這條路就已經是公所在處理，路都是公所在鋪的，不只這個範圍而已，後面延伸到2、300公尺有，都是公所在維護；一屆里長任期4年，伊連續做5屆，目前是第5屆；這條路因為是路口，裡面約有20戶，是中崙里第9鄰重要唯一的出口，郵差、快遞，就是車輛進出都是靠系爭道路，這20戶人家就是靠系爭道路在出入；這條路是南北向，北邊通到中崙路，南邊通到40幾號那戶，後面以前有一條路算是保甲路，但是不太大條，後來變不見，郵差、垃圾車、消防車、救護車，就所有車輛的出入就是95巷進去，都是靠系爭道路而已，系爭柏油路面，不只裡面的20戶會用到，還有外地人會用到，所以系爭柏油路面，是大家往來所必要的；最早一開始大家通行時，都沒有何人出面阻止，一直到今年年初的時候，上訴人不讓人出入，說那是他的地，就擺空心磚等物，本來擺一半車子還能過去，後來越擺越多，現在車子都無法出入；在上訴人出來阻止大家通行前，大家都通行順暢沒有中斷過；伊係基於親自所見所聞而為陳述，就所有瞭解的都說出來，伊從小在那裡出出入入，都沒有人在阻止大家通行，至今年擔任里長5屆了，今年才開始有人阻止大家通行，公所也有去處理過；以伊的見解，這應該是既成道路等語（見原審卷第132頁正面至第133頁正面）。
⑵證人蕭東海於原審到庭結證稱：（提示原審卷第90至96頁照
片及第98頁附圖）自伊出生就有系爭道路，以前沒這麼寬，最近一次拓寬是86年，因為要做水溝，由公所做水溝才拓寬的，自伊出生至今，系爭道路就供公眾通行；伊住在系爭柏油路面後面約3、40公尺，自出生就住那裡，系爭柏油路面為既成道路，系爭道路裡面有1、20戶100多個人在通行，都靠系爭道路，唯一的出路，沒有其他的通路，包括垃圾車、快遞、寄信進出也都靠這條路，這是唯一的通路，沒有其他出路，所以認為系爭道路就是唯一的出路，都沒有其他路可以出入，北部通中崙路，南邊沒有路，系爭柏油路面，不只裡面的20戶會用到，還有外地人會用到；最早一開始大家通行時，沒有何人出面阻止大家通行不給過的情形，一直到108年，上訴人丁小姐家把道路封起來，才阻斷通行，在上訴人出來阻止大家通行前，大家都和平共處，沒有中斷；以上陳述係基於伊親自所見所聞；86年時公所做水溝時，包括上訴人這一節的圍牆，有5、6戶都是白鐵圍牆，都是上訴人拿同意書出來，公所來施設的等語（見原審卷第133頁正面至第134頁正面）。
⑶證人蕭明文於原審到庭結證稱：（提示原審卷第90至96頁照
片及第98頁附圖）從小時候有印象就有系爭道路，伊66年出生，從小時候就走系爭道路，從小住到現在，住處距離系爭柏油路面約40、50公尺，就是現在柏油路面後方裡面，系爭道路是大家都可以通行，就跟一般道路一樣，大家都有在走，除了住戶，其他人都會走，像以前有菜販賣菜的車、計程車、垃圾車等，大家都會走，系爭柏油路面，不只裡面的20戶會用到，當然還有外地人會用到，最早一開始大家通行時，沒有何人出面阻止，一直到記得好像是去年底或今年初，上訴人那邊有圍起來，在上訴人出來阻止大家通行前，大家都通行順暢沒有中斷；以上陳述係基於伊親自所見所聞；像這個圍這樣很不方便，比方說老人家要坐救護車也進不去，房子要整修，有些小的工程車，或是進出料的，也都不能進出，住在裡面就很沒有保障等語（見原審卷第134頁背面至第135頁背面）。
⑷證人蕭鈺清於原審到庭結證稱：（提示原審卷第90至96頁照
片及第98頁附圖）自伊出生會走路時，就都走系爭道路了，從小就可以走系爭道路，大家都可以通行，那條路約1米，南邊本來有路，那很小條，到後來就沒路了，北邊才有路，裡面的人，垃圾車或者是郵差，也都會經過那邊，系爭柏油路面，不只裡面的20戶會用到，還有外地人會用到，什麼事情都是用這條路；最早一開始大家通行時，沒有何人出面阻止，一直到大概去年，上訴人才出來阻止，她走別人的路，卻不願意給別人走，這條路住家前面，都是私有路，上訴人不讓人通行把路堵起來，堵起來有1、2年了；在上訴人出來阻止大家通行前，大家都通行順暢沒有中斷，伊係基於親自所見所聞而為上開陳述；系爭道路本來是大家都可以走，約20戶人家，本來是擋一點點，車子還能過，現在擋到連機車都不太能過，裡面老人家很麻煩，垃圾都要拿出來外面倒等語（見原審卷第135頁背面至第136頁背面）。
⑸證人吳佩玲於原審到庭結證稱：（提示原審卷第90至96頁照
片及第98頁附圖）伊是嫁過去那邊，82年與先生認識時，系爭道路就已經是柏油路面，有問過長輩，他們說年輕的時候，如果要計算的話，從日據時代，就算有系爭道路，只是當時沒有柏油路面，後來有柏油路面，伊跟我先生認識至今，前後有30年都是柏油路面；伊住在裡面，嫁過去住到現在，小孩已經25歲，大概有26年左右，伊住處是28號，大概在中間段，該路段除裡面10幾戶的住戶在使用外，還有垃圾車、郵差、快遞車、工程車還有送貨車，伊本身是做裝潢的，會有貨車，如果要上臺北，會請送貨的進來，送到家裡，再把貨疊在貨車，貨車再開出去，有些小工程會帶回來家裡做，導致現在已經有半年了，伊工程都停擺，貨車、送貨車也進不來，不是只有單單裡面的住戶使用，也不是因為伊自己要賺錢的利益使用，是真的連快遞都在抱怨說，每次送貨到那邊，都進不來，沒辦法送貨，外地人也會用到這條路，包括朋友也都有進來，後面幾乎沒有車位可以停，現在後面的位子，都是跟人家拜託把多出來的空地給伊停車，裡面有一戶做裝潢的，現在工作也都停擺，都沒有在那邊做，車子都進不來；這條路北邊通往中崙路、三和路，南邊是無尾巷沒有路，最早一開始大家通行時，完全沒有何人出面阻止，包括公所前二年來重新鋪設柏油路時，也沒有任何人出面制止，剛剛有看跟里長的通話紀錄，一直到107年12月初，上訴人就有圍一次，公所有請上訴人把障礙物拿掉，隔了一年之108年年底左右，上訴人就開始圍路，一開始是人車都還可以通行，後來越圍越出來，到最後變成轎車跟貨車出去就是很剛好，裡面有很多住戶的車子擦撞的狀況，可是不知道要找誰求償，警察說沒有用，要大家自己吸收修理費，後來不知道哪一天，是誰進來不小心把上訴人的磚塊弄倒之後，上訴人又往外移，現在只剩公所施作的水溝道供通行，就是機車通行及腳踏車通行，像最近宜蘭的天氣陰雨綿綿的，這幾天好幾次，都差點在水溝蓋那邊滑倒，水溝蓋鐵片很容易滑倒，且唯一的出入口，只有那個入口，試問裡面發生火災，有人要急救，救護車、消防車完全進不來，裡面所有住戶的生命、財產誰要保證？裡面幾乎都是老人家，蕭明文的阿嬤、爸爸，連往生都進不來回不了家，以上係基於伊親自所見所聞所述，只希望法院能審慎評估到裡面住戶的生命、財產安全，哪一天發生了，只要一家發生火災就好了，等到消防車進來佈好水線時，已經都燒得差不多了，基本的救護車也進不來，請保障大家的生命財產安全等語（見原審卷第136 頁背面至第137頁背面）。
⑹上開證人之證述，互核大致相符，參以被上訴人提出農委會
林務局農林航空測量所68、90、101、107年正射影像圖、宜蘭○○○○○○○○○函文所示該鎮中崙路95巷門牌變更資料及所附門牌證明書、107年度頭城鎮道路修復與附屬設施工程道路維護工程結算資料、頭城鎮中崙里辦公處86年1月26日八六中里字第22號函、頭城鎮公所垃圾車及資源回收車清運時間表等件（見原審卷第49頁至第52頁、第57頁至第79頁背面）及本院至現場勘驗筆錄及照片（見原審卷第84至88頁、第90至96頁），可知系爭道路於新闢道路前係供居住中崙路95巷內沿路住家通往對外之聯絡道路（即中崙路），供公眾通行使用，且自68年後系爭土地周遭之地貌、系爭道路位置並無重大變化，另被上訴人於107年4月間鋪設系爭柏油路面，亦無人阻止，足見系爭道路至少自68年起已供公眾通行，歷時久遠，持續迄今未曾中斷，除為其內超過20住戶通行所必要者外，該等住戶之親友、郵差、快遞物流人員、送報生、水電抄表員、執行公務人員及其他經濟上、生活上、社會關係上所必須連絡之人員，以及相關救護車、消防車、警車、計程車、垃圾車、貨運車、工程車等，均有通行之必要，非僅為通行之便利或省時。復參酌上訴人於原審自承：「107年7月份就已經表達不供公眾通行」、「原則上107年就已經不供公眾通行」（見原審卷第138頁背面）等語，益徵系爭道路於107年7月前確係「供公眾通行」，且於斯時之後上訴人始出而阻止「公眾通行」，是被上訴人抗辯系爭道路係供公眾通行使用，於供公眾通行之「初」，土地所有權人並無阻止之情事，且最少直至107年7月份前，業已年代久遠均未曾中斷，已供不特定之公眾連續通行達20年以上，原應屬既成道路，成立公共地役關係等語，自應堪信為真實。
⒊至上訴人固主張於86年間訴外人即當時里長林天送曾詢問系爭土地當時所有權人即余文傑，是否同意將系爭道路截彎取直供不特定公眾使用，遭其拒絕乙節，惟其並未提出任何證據以實其說，尚難認系爭道路於供公眾通行之初，土地所有權人確有阻止情事。上訴人復主張系爭道路經被上訴人認定為既成道路之行政處分，嗣後均遭宜蘭縣政府訴願決定撤銷，及且宜蘭縣政府已表明系爭道路非現有巷道，不予指定建築線，惟按「既成道路因公用地役權存在而成，係因為不特定之公眾通行且經歷之時間久遠而未曾中斷之事實狀態，致使私有土地而具有公共用物性質之法律關係，自與因公法上行為而成立之公物有所不同，本院自應依據前揭上開釋字第400號解釋意旨，及本院所調查之事證加以認定系爭土地是否為既成道路，而不受行政機關事實認定之拘束」（臺灣高等法院臺中分院108年度重上字第62號民事判決意旨參照，最高法院109年度台上字第1251號民事裁定駁回上訴確定），故司法機關應獨立認定既成道路之要件，不受行政機關見解之拘束，且依宜蘭縣建築管理自治條例第4條第1項規定，建築基地面臨道路或廣場者，得申請指示（定）建築線，可知指定建築線與特定土地是否成立公用地役關係並無必然關係，尚不能以系爭道路未經指定建築線，逕認系爭道路並無公用地役關係存在。從而，系爭道路曾為既成道路並有公用地役關係存在，洵堪認定。
⒋又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改
變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨（最高法院103年度台上字第2376號判決意旨參照）。
經查，上訴人主張中崙路95巷原為單向通道，於110年4月間經被上訴人新闢道路後，已得與中崙路105巷相連而對外通行，而被上訴人亦不爭執其確已新闢道路，將中崙路95巷與105巷相連，並於110年4月29日驗收通過（見本院卷第331頁），依此，中崙路95巷沿路住戶及其他不特定公眾，自110年4月29日後，地理環境變遷，通行現況已有改變，已毋須使用系爭道路即得對外聯絡通行，是自難認系爭道路尚有繼續使用供公眾通行之必要，參諸前開說明，公用地役關係既為公法上特別犧牲，倘若系爭道路已非供公眾通行所必要，該公用地役關係自應消滅，是被上訴人並未就系爭道路現仍有供公眾通行之必要加以舉證，其抗辯仍有公用地役權存在等語，並非可採。
⒌準此，系爭道路曾為既成道路並有公用地役關係存在，已如
前述，惟於110年4月29日新闢道路後，系爭道路之公用地役關係已消滅，應堪認定。
㈡上訴人得依民法第767條第1項中段，請求被上訴人刨除系爭
土地上如附圖所示之系爭柏油路面，惟就返還系爭土地占用部分，並無理由：
⒈按所有人於法令限制之範圍，得自由使用、收益、處分其所
有物，並排除他人之干涉；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分別定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，其立法意旨無非認為對於妨害所有權者，若不能請求排除，將不能保全所有權之安然行使，因此僅須妨害其所有權行使之人，對已生妨害之狀態有事實上之支配或處分力者，所有人即得請求其將妨害除去之。經查，上訴人為系爭土地所有權人之一，且系爭道路於110年4月29日公用地役關係已消滅，業如前述，而被上訴人在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，繼續供不特定之公眾通行，顯然妨害上訴人之所有權，故上訴人自得本於其所有權人之地位，請求被上訴人除去妨害即刨除系爭土地上如附圖所示之系爭柏油路面而回復原狀。
⒉復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，仍不得本於物上請求權對非現占有人請求返還所有物。又被告既否認其現在占有之事實，即應由原告就所主張被告占有之事實負舉證責任，如不能證明時，應認原告之請求為無理由。（最高法院104年度台上字第942號判決意旨參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。查系爭土地雖部分經被上訴人於其上鋪設系爭柏油路面，惟被上訴人之目的係為公眾通行使用，難認其具有占有系爭土地之意思，是被上訴人所辯其主觀上無占有系爭土地之意思等語，堪予採信。又被上訴人僅在系爭土地之系爭道路範圍內鋪設系爭柏油路面，對系爭土地並無實力支配，亦無得排除他人之干涉，在客觀上其非現實占用系爭土地之人，應甚明確，自不得以被上訴人鋪設系爭柏油路面之行為，即認其對系爭土地有事實上之管領力。故上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，訴請返還，即有未合。
㈢上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，並無理由：
⒈按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自
由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。查系爭道路於110年4月29日前，曾屬既成道路，已如前述，上訴人於此之前對系爭土地上系爭道路部分即無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，是被上訴人在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，屬合乎公共利益之行為，並非欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益，不生私法上不當得利問題。上訴人請求被上訴人並返還相當於租金之不當得利，即無理由。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段固有明文。又無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益，且致他人受有相當於租金之損害。查系爭道路於110年4月29日後，公用地役關係雖已消滅，惟被上訴人於系爭土地上鋪設系爭柏油路面，係供公眾通行使用，是受有使用利益者，乃使用系爭道路通行系爭土地之公眾，而非被上訴人，被上訴人既非實際受有使用系爭土地之利益者，則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即與不當得利之要件不符，亦不應准許。
㈣上訴人請求被上訴人賠償系爭障礙物之損害，並無理由：
⒈按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，為國賠法第2條第2項前段所明定。國家依上揭規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。復按，行政處分如確係有效存在，雖內容有不當或違法，在上級機關未依訴願程序撤銷以前，司法機關不能否認其效力（最高法院83年度台上字第1165號判決意旨參照）。又既成道路位於本縣之縣道、鄉道或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發，宜蘭縣既成道路認定作業要點第2點定有明文。
⒉查系爭道路並非縣道、鄉道或宜蘭縣政府管理維護之道路，
故系爭道路是否為既成道路之認定，應屬被上訴人之權責，而被上訴人於108年1月11日至系爭道路現場會勘，並認定系爭道路為既成道路，此有被上訴人於108年1月11日頭鎮工字第1080000644號函附會勘紀錄附卷可參（見本院卷第161頁），前開會勘紀錄表示系爭道路屬既成道路，其性質應屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行為，自屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分（下稱系爭行政處分），而系爭行政處分雖嗣後經宜蘭縣政府訴願決定撤銷，此有108年6月24日府訴字第1080010294號訴願決定書在卷可憑（見本院卷第165頁至第171頁），惟系爭行政處分作成，並非有明顯重大瑕疵而無效之情，系爭行政處分縱有違法，於108年6月24日遭撤銷前，仍為有效，上訴人及法院均受構成要件效力所拘束，司法機關不能任意否認其效力，且本院認系爭道路於110年4月29日前應屬既成道路，具有公用地役關係，已如前述，則於被上訴人養護、修築既成道路之職責範圍內，系爭道路之土地所有權人即應予以容忍。從而，被上訴人依有效之系爭行政處分，而於108年1月22日將上訴人設置於余文祥所有之系爭562地號土地上之水泥地面拆除，另將余文傑所有之陰井、花盆排除，均係基於維護系爭道路通行之目的所為，屬合乎公共利益之行為，且在上開公用地役關係涵攝範圍內，尚難認被上訴人排除系爭障礙物有何故意過失或不法可言，是上訴人請求被上訴人應賠償其系爭障礙物之財產上損害，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項中段之法律關係請求被上訴人刨除系爭土地上如附圖所示之系爭柏油路面部分，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至超過上開部分之請求，為無理由，不應准許，原審就超過上開部分之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事庭審判長法 官 鄭貽馨
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 廖文瑜