臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度建字第22號原 告 王長清訴訟代理人 黃豪志律師被 告 十方山水建設有限公司法定代理人 林建文訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間請求損害賠償及違約扣款事件，本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣5,466,126元及自民國111年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之63，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣1,822,042元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣5,466,126元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）8,546,283元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣於民國113年2月27日言詞辯論當庭變更上開聲明為：被告應給付原告7,895,087元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷二第251頁）。經核原告所為乃減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於108年12月1日簽訂「王長清水產養殖場新建工程合約書」（下稱系爭合約），由被告於宜蘭縣○○鄉○○段000000○000000○000000地號土地上營建養殖廠房，施工期限自108年12月1日起至109年11月30日止，原告已給付簽約金380萬元，且已按施作數量給付工程款8,723,175元。惟被告逾施工期限，仍遲未完工，經多次催告亦不繼續施工，已違反系爭合約所定之給付責任，據此，原告以起訴狀之送達做為終止契約之意思表示，並依系爭合約第18條第1項第1款之約定、民法第263條準用第260條之規定（見本院卷一第251頁）、民法第259條第1項第2款之規定（見本院卷一第437頁，起訴狀原記載依系爭合約第4、5、6 、17、18條之約定，嗣更正法律上之陳述如上）請求被告返還簽約金380萬元。又依系爭合約第15條第1項第1款之規定，被告應給付原告遲延違約金4,095,087元【計算方式：以已給付之簽約金380萬元及已給付之工程款8,723,175元，合計12,523,175元，為系爭合約第15條第1項第1款之工程總價，違約金每日為千分之1，即12,523.175元，違約日數自109年12月1日起至110年12月14日止為379日，則遲延違約金為4,746,283元（即12
523.175元×379)，再扣除鑑定結果認定之52日工程款計651,196元（即12,523元×52），總計4,095,087元】。爰聲明如前述，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告基於預算考量，為減省開支，並未將系爭工程交由被告統包，而係採工程管理制，被告僅收取百分之10之管理費，以管理、分包模式進行。系爭工程中，有許多項目些由原告自行發包、主導、參與及執行。兩造訂約後，並未製作工程進度表，每個工項施工之價金均需經原告同意後才能進行，如果沒有談好，即無法施工，因而影響施工日期。
㈡、原告以自己下列之行為導致系爭工程延遲，被告為配合原告之要求，變更系爭工程，致被告無法按原排定工期施工，並增加施工成本，影響工程進度，甚至恐影響將來使用執照之申請，應由原告負遲延責任：
1、未按送審核准建築請照圖說施工，非合法增設設施本項工程基本施作範圍，乃依照王鼎昌建築師(108)(5)(28)
冬鄉建字第9080號審核核准建築請照圖說施工。當工程按圖施作、如期完工時，即可順利申請到建築使用執照。然而原告基於個人想法，增設「室內附屬管理設施J」、「室內附屬管理設施H」二處非合法空間，在未提供明確施工圖樣、而以口述、邊做邊改之方式要求做為管理單位之被告配合施工，並親自操作自有小型挖土機具進行回填。
2、室內附屬管理設施J、室內附屬管理設施H樓高增高系爭工程原室內附屬管理設施J、室內附屬管理設施H之樓高高度為320公分。在被告已放樣、排定工序與工時後，原告口述更改樓高高度，無明確圖樣，卻與王鼎昌建築師討論後將樓高高度變更為360公分。
3、原設計獨立基礎變更為連續基礎原告以結構安全考量與王鼎昌建築師討論，未提供圖說，口述將原設計獨立基礎變更為連續基礎，與已核准建築請照圖說截然不同。
4、增設電信手孔王鼎昌建築師於109年4月30日提出之汯泰機電設計有限公司水電修改圖，其電信圖檔中標明電信手孔設計只有1處。原告自行增加3處手孔設置，且未提供明確施工圖、未與被告溝通，僅以口說方式直接要求水電廠商配合施工。
5、變更戶外電力供電箱箱體汯泰機電設計有限公司於108年5月17日、109年4月30日所提供的設計圖資，標示原設計電力供電箱體規格尺寸為：60×150×35cm。原告於110年3月8日，自行變更電力供電箱體尺寸為：400×190×50cm。被告要求原告向汯泰機電設計有限公司取得戶外電力供電箱訂製箱體詳細圖說，原告遲遲無法提供，僅以口述方式說明其需求。
6、增設排水明溝數量，私下向廠商訂製品質差之預鑄排水明溝系爭工程之排水明溝，原已由汯泰機電設計有限公司完成排水明溝數量及架設位置之設計，並已送審核准建築請照圖說。但原告卻在未告知被告之情況下，私自變更增加明溝數量，並向廠商訂製排水明溝。在排水明溝預鑄完成時，原告曾邀請被告到預鑄水溝製造廠勘驗預鑄水溝品質。被告當場告知原告預鑄排水明溝扭曲變形、品質極差，且底部不平整，將嚴重影響排水明溝施工架設時的品質及工時。
7、污水處理設施位移及增加使用容量原委託汯泰機電設計有限公司所規劃設計完成的污水處理設施，經原告埋設位置，由原「室內附屬管理設施J」空間處，變更為「室內循環水養殖設施」空間處。且使用容量，由原10人份使用量，變更為15人份使用量。又污水管排水方向，原規劃由「室內附屬管理設施H」排出，變更為「室內循環水設施」排出。
8、變更排水管徑尺寸汯泰機電設計有限公司所設計的養殖場排水管線為6英吋管徑，原告臨時口頭欲變更為8英吋管徑，因口徑增大造成懸樑結構與應力結構破口之結構安全問題。
9、避雷計設備增設工程原設計完成的機電圖說，並無避雷針設備之設計。原告於工程進行中，臨時發現養殖場有此設備需求，於是轉而要求吳秉宏機電公司施作避雷針相關設備。由於原告提供之避雷針施工參考圖不符現場施工要件，只好由被告繪圖提供避雷針相關建置圖說給吳秉宏機電公司以使順利完成此項工程。
10、非法擅自外運土石方原告基於個人想法，未告知被告，擅自進行室內循環水養殖設施、一般室內養殖設施及其他處之土方開挖，並私自安排土方載運業務，從110年7月14日至8月28日，長達45天。
11、非專業主導與與機電工程基礎配管施工原告基於個人想法，私下介入主導，要求吳秉宏機電廠商不得按被告所提出的方式進行機電工程基礎配管施工，只能採用原告所提出的方式。不給在基地矩型方塊內，作挖土機具橫向開挖配管施工，也在未提供明確施工圖樣、而以口述、邊做邊改的方式要求被告配合施工，並親自操作自有小型挖土機具進行回填作業。
12、非專業主導與電力供電牆位移、重複施工被告基於專業經驗，發現原告修改後的電力供電牆組立施作圖（非王鼎昌建築師配合汯泰機電設計有限公司所設計之圖樣），會造成結構工程施作上的風險。因此提醒模板廠商—建豪工程企業賴建安在施作時，務必按被告所規劃的加強板模組立方式施作，以加強板模組立、鋼筋組立及箱體組立。然而原告卻私下介入主導，要求模板廠商賴建安不得按管理單位提出的加強方式進行，只能採用其所提出的方式。此舉迫使電力供電牆在進行混凝土澆置時，產生模板大量位移現象。被告只得要求立即停止灌漿，以避免電力箱扭曲變形，及減免再次訂製電力箱體的42萬元損失。然而，模板大量位移造成的殘留混凝土敲鑿、打除、修補等後續工作，以及重新進行模板加強的各工種加工組立已造成工期延宕及增加施工成本。
13、私自發包與台電受電場錯置、重複施工台電受電場之地下引進管線工程，原應屬系爭工程機電廠商施工涵蓋項目。然而，原告在未告知管理單位及機電承包商吳秉宏機電廠商及成功工程行的情況下，竟私自發包此項目，並要求外包廠商按原告指示及其所提供之台電受電場施工圖施工。但原告所委任的外包廠商，在施工品質及與台電受電場施作配管相關法規上都有極大的誤差。被告針對此情況籲請原告就法規改善配管，以利受電場用電申請。改善工程自110年2月2日施工，直至同年8月5日，台灣電力公司派專員與原告發包之廠商志忠水電行楊志忠會勘完成後，才得以申請受電場用電申請業務。長達六個月的工程改善時間，造成工程嚴重延宕及管理成本。
14、任意變更受電場設置位置與違反台電公司法規系爭工程有關台電配電場之配電場申請業務，由志忠水電行楊志忠負責執行。然而原告未告知被告及原機電承包廠商成功工程行，蒙騙台電會勘專員，擅自位移土地地界界樁，將受電場外推5公尺，於建築物建造執照範圍外之非法定空地內。並要求廠商按其指示以及所提供之台電受電場施工圖，進行非法施工。
15、增設排水陰井王鼎昌建築師於109年4月30日交付汯泰機電設計有限公司水電修改圖，於其中一層排水設備配置平面圖中，已清楚標示排水陰井配置位置。原告基於個人想法，又增設10處排水陰井，但並未提供明確施工圖、而以口說方式直接要求被告配合施工，並由原告親自操作自有小型挖土機具進行開挖、回填作業。
16、疏忽公文收件重要性，影響正式動工宜蘭縣環保局109年1月20日發函予原告，告知系爭工程之應辦業務屬水污染防治法列管事業，營建工地應於施工前，檢具「逕流廢水污染削減計畫書」。原告卻疏忽此公文處理重要性，致使整體工程遲遲無法動工。被告於109年2月12日透過Line告知原告此業務須儘速處理，並建請原告向王鼎昌建築師取得「逕流廢水污染削減計畫」圖說，惟原告始終未取得王鼎昌建築師之該份圖說。原告轉而請被告協助處理此項業務，被告於6個工作天即完成「逕流廢水污染削減計畫書及圖說」的書寫繪製，並於第7個工作天親送宜蘭縣環保局完成申請。
㈢、被告雖未依系爭合約申請延展工期，然原告上開行為致施工進度遲延，係可歸責於原告之事由，若因被告未依約定程序即時申報停工或延期，即令被告就可歸責於原告之事由負債務不履行責任，顯過於苛責被告之契約責任，有違債務不履行體制之建制，有損於平等與公平之原則。
㈣、系爭工程遲延係因可歸責於原告之事由所致，原告不得請求返還簽約金即定金380萬元。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於108年12月1日訂立系爭合約（見本院卷一第17至24頁），約定施工期間自108年12月1日起至109年11月30日止，承攬報酬為實作實算。
㈡、原告於108年12月3日給付簽約金380萬予被告。
㈢、系爭工程於109年2月間開工，施工期間原告已給付被告工程款8,723,175元。
㈣、原告於111年1月22日終止系爭合約。
四、兩造訂有系爭合約，原告將廠房興建工程交由被告施作，承攬報酬為實作實算等情，有系爭合約書為證（本院卷一第17至24頁），且為兩造所不爭執。系爭合約第3條約定「工程範圍：設計、施工、圖說、文件規格應經甲（按：原告）、乙（按：被告）雙方同意，乙方應按設計圖施工」；第5條約定「工程興建總價3,800萬元（未稅）（初步估算總價）（實際工程興建造價，係依初步估算訂定所依據之工程營建造價，各類興建建造組立，依實際基地使用數量計算，所以各類（項）協力廠商所申請工程款清單再加上10%工程管理費，計為實質工程興建總價）」可知，兩造於訂立系爭合約時，就具體工作內容並未完全特定，從而僅得初步估算總價，並約定承攬報酬實作實算，日後按完成之工作，以工程款加計百分之10之工程管理費，給付報酬。又系爭合約第4條雖載明「施工期間自108年12月1日起至109年11月30日止」，及「工程施工項目如附表一」，惟原告主張兩造簽訂系爭合約時並無該「附表一」（見本院卷一第270頁），故工程施工項目係依建築師提供圖樣施作，該圖樣於108年4月8日即已由建築師提供，有原告email信箱信件擷圖可參（見本院卷一第261頁）。原告亦自承，簽約時是靠圖樣來討論施工內容，有估一個價格3,800萬元，實際上要實做實算等語（見本院卷二第22頁）。另建築師王鼎昌對系爭工程說明如下：㈠本案工程範圍，詳如建造執照圖說，有一般室內養殖設施、室內循環水養殖設施、養殖污染防制設施、蓄水池、沈砂滯洪池；㈡各施工項目：一般室內養殖設施、室內循環水養殖設施之建築物結構體工程及外飾工程、雜項工作物工程等情，有王鼎昌建築師事務所111年4月14日鼎建字第111002號函可參（見本院卷一第279頁），並有原告提出之系爭工程估算明細可參（見本院卷二第53至125頁）。然被告主張，系爭合約所約定之施工項目中，鋼構工程、鋁門窗工程由原告自行發包（見本院卷一第438、355頁），此未據原告爭執，此外，系爭工程尚有因原告之原因所為之下述工程變更（詳後述）。綜合以觀，兩造所訂契約，並非將已全部具體特定之工作交由被告承攬而由原告給付價金，訂約時尚無約定工作內容至何等程度始為完成，兩造就系爭工程之施工內容，尚隨施工進行而多有變動，則系爭工程雖定有「施工期間自108年12月1日起至109年11月30日止」之施工期間，尚難逕認係系爭合約之履約期限。被告是否遲延給付，仍應具體依履行契約時可否歸責之情形判斷，合先敘明。
五、爭點一：系爭工程是否因不可歸責於被告之事由致給付遲延？原告主張被告遲延給付，業據被告以上詞置辯。本件經被告聲請，以被告主張之下列非可歸責於己之事由送請宜蘭縣建築師公會鑑定，經該會以112年12月11日112宜縣建師鑑（法院）字第341號提出鑑定報告書，及以114年10月30日114宜縣建師鑑字第282號提出鑑定補充說明，茲分述鑑定結果並本院之判斷略以：
㈠、被告主張事由：因原告認知施工需求，下挖基礎基地，遇雨不易排水，遇雨濕滑有安全之虞，故凡有降雨時，被告須依法停工。
1、鑑定意見：查系爭合約中雖訂有明確工期，卻無工程進度表，甚為不合理。因為無工程進度表即無法管控各施作介面與進度，亦無法規範工期遲延之責任歸屬。故因應本案鑑定之必要，鑑定人按系爭工程之工項與工期，以一般工程工序慣例概略繪製系爭工程進度表，藉由工項、要徑與進度常理上之安排，據此做為判斷之依據。系爭合約第4條關於工程施工期限所載工期雖為固定日曆天，然系爭合約第11條關於工期展延之約定，亦規範工期得予增加之條件，其中第5項「非可歸責於乙方因素所致之遲延或停工者」之約定，可做為天候（雨天）致使遲延而非屬乙方因素之依據。系爭合約雖未明確規定雨量多寡之認定標準，然考量工區位置具有潮濕多雨之特殊性，下雨後常造成長時間之水氣與濕滑情形，故採取較為寬鬆之雨量標準進行檢視，依當地氣象站（冬山氣象站）所紀錄當日雨量是否達lOmm/日做為無法施工之標準。據此，本件天候因素應符合「該日進行戶外作業屬工程要徑者」與「當日雨量紀錄達l0mm/日者」兩要件，可認定「不可歸責於被告」之遲延天數計15天（見鑑定報告第4至5頁）。
2、本院之判斷：上開鑑定意見依系爭合約第11條第1項第5款之約定及依冬山氣象站紀錄當日雨量所製施工與雨量檢討表（見鑑定報告附件七），認非可歸責於被告因素所致之遲延或停工為15日，經核並無不合，且為兩造所不爭，堪以認定。
㈡、被告主張事由：原告未能盡協力之義務（如交付可施工狀態之工地、因變更設計或無法提供施工圖等），導致承包商未能依約完成工作 。
1、鑑定意見：
⑴、關於私設道路部分：
私設道路未符合農地使用之情形應為簽約前之工地狀態，此確為原告於施工前之違規情形而影響被告向公所辦理開工之程序，屬系爭合約第11條第1項第5款非可歸責於乙方因素所致工程延遲或停工事由。經檢視被告所提出事由細項所稱「環保局來電告知……請業主進行改善」，其中並未提供確切時間與正式文件，僅有「109年1月5日補件改善私設道路文件」及「109年1月20日環保局公文寄達業主居住地」等敘述。
又依建照上登載開工日期為109年2月25日，應可判斷本項違規已完成改善，故公所才會核准開工。惟兩造並無資料佐證該違規確於何時收到正式通知？何時收到確認改善完成？，故無法計算不可歸責於乙方之遲延時間。結論：此事由可認定「不可歸責於被告」，惟無法計算遲延之天數（見鑑定報告第6頁）。
⑵、關於辦理「逕流廢水削減計畫書」部分：①鑑定意見認：「逕流廢水削減計畫書」為申報開工前應辦理
之事項，此為管制施工中工地汙廢水流放之計畫措施，如契約未特別敘明時，按工程慣例應由承造人（營造廠）辦理，故該項屬被告應辦理項目，非不可歸責於被告之事由（見鑑定報告第6頁）。
②又補充鑑定說明：計畫書送環保局之審查階段為行政作業期
，雖契約未明定，按慣例行政作業時間（即掛號送件、審核通過之起訖日期）得不計入工期，屬不可歸責於被告之事由。被告仍未提供送件起迄時間之佐證資料，鑑定人僅能從被告提供之工程工作紀錄，其中「109年2月17日逕流廢水汙染削減計畫已送件申請」及「109年2月27日逕流廢水汙染削減計晝修正補件電話連絡經確認可進行動工」等紀錄，做為起訖時間計算，共計11天，為不可歸責於被告之事由（見本院卷三第43頁）。
2、本院之判斷：
⑴、私設道路既屬原告於施工前之違規情形，而影響被告向公所
辦理開工之程序，應由原告予以排除而交付被告施工。就該項施工障礙情形是否排除，自應由原告負舉證責任。然原告未能舉證其排除施工障礙之日期，是本院依被告所主張「109年1月5日補件改善私設道路文件」、「109年1月20日環保局公文寄達業主居住地」等敘述，認上開時間仍有施工障礙事由。另依建照執照上登載開工日期為109年2月25日判斷，該項違規至遲於109年2月24日業已改善。故系爭工程自兩造約定之開始施工之日108年12月1日起，至109年2月24日止，當屬非可歸責於被告之事由而無法進行工程。
⑵、「逕流廢水削減計畫書」送環保局之審查階段之行政作業期
間既按慣例得不計入工期，屬不可歸責於被告之事由。依被告提供之工程工作紀錄，載有於109年2月17日逕流廢水汙染削減計畫已送件申請，於109年2月27日逕流廢水汙染削減計晝修正補件電話連絡經確認可進行動工等內容，則堪認於109年2月28日已無施工障礙事由。
⑶、綜上，自108年12月1日起至109年2月27日止之期間，共計89日之日數，當屬非可歸責於被告之事由而應予扣除。
㈢、被告主張事由：申請建築執照之建照圖，原設計為獨立基礎，原告基於需求，將獨立基礎改為連續基礎。
1、鑑定意見：
⑴、「基礎」涉及基地之開挖與鋼筋、模板、混凝土等施作，銜
接後續其他結構工項，是為工程要徑。查建照及建照結構圖，發現其基礎設計為「獨立基礎版+連續地梁」，依原告提供119年4、5月現場施工照片發現其基礎施工型式改為「連續基礎版+連續地梁」，但查建照並未登註曾辦理過變更設計，推斷應是施工中發生之變更尚未辦理建照變更。又施工中之變更確可依據系爭合約第11條第1項第1款「甲方變更設計」之約定，要求展延合理工期。概估因基礎變更土方開挖量增加約360m²，混凝土增加約175m²，與被告所述之增加數量尚稱吻合。估算各工項因此事由增加之合理天數為14天，計算如下：工項 增加天數 備註 基地開挖 3 基地内土方暫置 鋼筋檢料 1 工廠備料 鋼筋加工 2.5 工廠備料 鋼筋現場綁紮 4 現場以10人/天 模板組立 3 現場以10人/天 灌漿後拆模 0.5 合計 14
而被告所提因變更基礎所影響之天數(109年3月4、6、18、1
9、20、25、26、28、30日，4月3、4、6日）計有12天，與鑑定人估算之14天相較，尚屬合理（見鑑定報告第7頁）。
⑵、補充鑑定說明：彙整被告提供之資料，相關估算如下：
基礎變更前（為獨立基礎時）之數量及施工天數估算項次 項目 數量 施工天數估算 備註 1 土方開挖 834.5M³ 2天 以PC120型怪手1台估計，開挖與整地合併計算 2 基礎範圍整地 162.2M² 3 放樣 162.2M² 2天 4 鋼筋 未提供數量 3天 現場以15(人/天）計 5 模板 未提供數量 2天 現場以15(人/天）計 6 混凝土(PC) 16.2M³ 1天 當天澆置完成 7 混凝土 (210kgf/cm2) 70.9M³ 1天 當天澆置完成 8 拆模 1天 天數 合計 12天
若按原獨立基礎形式估算需工作天數12天。查被告變更後（連續基礎）實際施工日期為：109年3月2、3、4、6、7、8、
9、11、12、13、17、18、19、20、21、22、28、29、30、31日，109年4月2、3、4、5、6、7、8、9、10、11日，共計30天。故鑑定人計算因基礎變更（由獨立改為連續）所增加之工期為30-12=18，計18天（見本院卷三第45頁）。
2、本院之判斷：鑑定人依原告將系爭工程變更為連續基礎後，被告之實際施工日期，扣除如以原獨立基礎形式估算需工作天數，認定因此增加之工期為18日，核無不合，自屬可採。
㈣、被告主張事由：原告變更設計未確定，未能提供明確施工圖致使機電配管工程停頓，整體工程延宕。
1、鑑定意見：系爭合約第11條第3款約定「因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工」，得展延工期。又「地梁套管/基礎配管」為銜接地梁鋼筋綁紮及組模之相關工項，為配合結構體之工程，係屬工程要徑。查設計人王鼎昌建築師提供之機電圖檔，時間為108年5月16日。後經電詢王建築師表示，係因原告為水產養殖專業，對水池給排水進出流等較為嚴謹，故針對機電管路（含套管、路線、高度等）確有自己之主張而進行調整，機電顧問亦配合圖面檢討與補充，惟後續現場是否又有調整不得而知。又查被告所提施工紀錄，其中機電套管與配管問題首次發生在鋼筋混凝土之地梁模板及鋼筋組立階段，故自108年5月16日起開始陸陸續續進行檢討。故鑑定人認為機電圖說卻有因原告需要進行調整之實，導致等候原告確認確認圖說而延遲，符合系爭合約第11條工期展延之條件。然無論圖面是由機電顧問或是被告進行調整，同一項目（機電套管/配管）施工圖應為一次性之圖面之檢討，經確認後據以施作，而非無次數限制之延遲故鑑定人認為應以第一次發生該項目變更調整之時間（109年5月18日至29日，共計12日）認定非可歸責於乙方之圖面檢討時間。另109年5月29日以後陸續發生之機電變更確認情形係屬原告、被告與分包廠商間應進行之協調與整合，被告身為乙方並收取管理費用，確有責任預為釐清以避免重複事由產生拖工情形，故後續發生之時間無法再予認定（見鑑定報告第8頁）。
2、本院之判斷：
⑴、鑑定意見認機電圖說施工圖調整及確定之期間，即109年5月18日至29日，共計12日，係等候原告確認確認圖說所致延遲，核無不合，應屬可採。
⑵、至109年5月29日以後陸續發生之機電變更確認時間可否認係非可歸責於被告事由，經查：
①經鑑定人電詢系爭工程建築師表示，因原告為水產養殖專業
，對水給排水進出流等較為嚴謹，故針機電管路（含套管、路線、高度等）確有自己之主張而之進行調整，機電顧問亦配合圖面檢討與補充，惟後續現場是否又有調整不得而知（見鑑定報告第8頁）。
②證人吳秉閎證稱：我是做機電，包含電管、水管的配管，被
告及原告都會叫我們去，我跟被告請款，如果工作上不清楚的我會跟原告討論，與工程相關的內容大部分都是跟原告討論，有些水電的配圖不了解的會問被告如何施工。工程是否做好我是跟原告交代，請款是實報實銷。系爭工程是根據建築師電機畫出來的圖施作。室內附屬管理設施J 、H圖上本來有沒有我忘記了，圖的配置後來原告有改。增設三處電信手孔是業主叫我增設。變更污水處理設施埋設位置、排水方向、變更排水管徑尺寸、變更避雷針設備、增設10處排水陰井均是業主指示我做的。原告有跟我討論，圖面上要改，改完我就按照圖面施作。原告都會在旁監督指揮。我不知道施工過程變更或增加會影響工期多久，無法說出具體時間，又常常下雨，不好施工。原告有說下雨淹水時不能做，其他我會跟原告討論，原告比較瞭解養殖場系統，例如如何排水、管路、設備放置的位置等問題等語（見本院卷二第23至26頁）。
③證人吳凰源證稱：我施作水電部分，是被告找我去的，我是
下包。施工是按圖施工，圖是被告提供，有些部分如果原告要變更，會依照原告的需求配置，原告都是現場直接叫我們變更，沒有透過被告。我是跟被告請款。系爭工程有增設排水明溝，也有完成。電力供電牆模板有嚴重位移，有重複施工。有台電配置場電力管位置，另個承包商把圖面顛倒，造成電廠錯置，也有重複施工。原告有將配電場所即受電廠外推，這樣就是有更改。會影響工期，但影響多大我無法估計。我不清楚受電廠外推是什麼原因造成，只知道圖面原本沒有外推等語（見本院卷二第26至29頁）。
④依上開證人之證述，堪認機電變更設計之情形確係陸續發生，且施工單位會因應原告所為更改之要求而施作，則被告主張109年5月29日仍有陸續發生之機電變更設計之情形，且係基於原告之要求，應屬可信。是此部分自屬不可歸責於被告之事由，仍應計算遲延日數。據此，被告於109年7月9日至11日、16至17日，23至24日、8月3日至6日、14日、24日、26日間就基礎配管及機電變更設計之日數，合計14日，應自原約定工期扣除。
㈤、被告主張事由：原告不給付該項工程管理費用，自行購置陰井設備、開挖、埋設，造成工程進行緩慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：
⑴、關於「業主自行購置陰井、開挖、埋設與不給付該項工程管
理費用」部分，陰井開挖及埋設等工項因涉及結構體基礎外周施工之一次性，確為施工要徑。查被告提供之施工紀錄，於109年9月9日至26日間開挖埋設陰井等工作之工料均由原告自行辦理且未給付被告該項工程管理費用，與原告所述：實際上原告已全部支付被告已請領之工程款等語，有所出入。故所稱該項費用之支付情形，尚待釐清。依系爭合約第8條第1項第2款約定「本工程……或因他包配合工程而未能按期施工，致使乙方工程進度延遲時，得應按延遲日數延長本工程施工期限」。上開項目若經雙方合意，由原告取回自行辦理且無給付被告管理費用時，則應認定為該項目屬他包配合工程，原告即應按系爭合約第8條所載，完成相關應負責事項，倘致使被告工程延遲時，應不可歸責被告而得延長施工期限（見鑑定報告第9頁）。
⑵、補充鑑定說明：檢視被告提供之陰井排水圖面，因原告自行
增加陰井計9座，增加之天數估算如下項次 項目 數量 施工天數估算 備註 1 開挖與整地(9座 ） 9M³ 0.5天 開挖與整地合併計算 2 放樣 9座 1天 3 吊裝與埋設定位 9座 1天 含陰井定位後固著 天數 合計 2.5天 以3天計
倘因業主自行辦理陰井購置及增設且被告並未收取該工項之管理費用，則可認為該工項非兩造契約内約定之工項，依系爭合約第8條第1項第2款「因他包配合工程而未能按期施工，致使乙方工程進度延遲」，視為非可歸責於被告之責任。
故不可歸責於被告之天數計3天（本院卷三第47至49頁）。
2、本院之判斷：
⑴、陰井開挖及埋設等工項因涉及結構體基礎外周施工之一次性，確為施工要徑，有上開鑑定意見可參。又原告自承陰井之建材為原告購買，該部分之施工則為兩造共同完成等語，被告則答辯稱原告並未告知被告即私自購買陰井，自行埋設後私下聯絡機電技工進行挖洞 、配管及補修，嗣因原告見施工緩慢，始與被告協調等語（見本院卷二第253頁）。經參考兩造於系爭工程初步評估明細表（見本院卷一第359頁）所定，並未於基礎、結構相關作業項下約定陰井施作之數量及單價，則應認該部分非屬兩造約定之工作內容。則陰井施工期間不應計入工期。被告主張原告於109年9月9日至26日期間開挖埋設陰井，共計18日應予扣除。至補充鑑定認因原告自行增加陰井計9座，估算增加工期日數為3日，並非與實際施工日數，不予採認。
㈥、被告主張事由：原告基於自己需求，背離法規增設室内附屬管理設施j、h各項機電設備。
1、鑑定意見：
⑴、「室内附屬管理設施」係為鋼筋混凝土結構 ，且銜接後續機
電、裝修等工項，係屬施工要徑。查原告提供之準備狀原證七，其中登載室内附屬管理設施j、h 之規模：面積為82坪，另因增加樓高所增加之模板面積93m²。又施工中變更確可依據系爭合約「第11條工期展延一、甲方變更設計…」要求展延合理工期。 依據其增高部分，估算各工項增加之合理天數計13天，計算如下：工項 增加天數 備註 鋼筋檢料 1 工廠備料 鋼筋加工 2 工廠備料 鋼筋現場綁紮 3 現場以5-10人/天 模板組立 3 現場以5-10人/天 機電配管 3 現場以5-10人/天 灌漿後拆模 1 現場以5-10人/天 合計 13
被告所提因變更樓高高度所影響之天數計有26天，與鑑定人估算之13天顯有差距，建議應以鑑定人估算為準（見鑑定報告第10至11頁）。
⑵、補充鑑定意見：被告未能提出其得知需要樓高加高之時間點
、被告拿到變更後結構圖之時間點、現場是否因圖面作業期導致有停工或無法進場時間之時間，亦未能提出變更後結構圖檔，除鑑定報告內已認定之13天外，尚無其他天數可計入（見本院卷三第49頁）。
2、本院之判斷：鑑定意見依工作規模、面積及數量計算合理工時，認此部分不可歸責於被告之遲延日數計13日，核無不合，堪以採認。逾此部分之日數，被告未能舉證，自難憑採。
㈦、被告主張事由：原告降低變更工資給付、變更設計未確定，未能提供明確施工圖致使機電配管工程進行緩慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：本項事由係為工程期間兩造討論機電分包承作事宜之過程，縱然說明機電分包廠商之變更與尋覓不易，惟事由細項並未呈現造成現場施工延遲之具體情形與時間。非不可歸責於被告之事由（見鑑定報告第11頁、本院卷三第51頁）。
2、本院之判斷：被告未能提出或舉證施工現場因而施工延遲之具體情形與時間，且此部分主張其餘主張之內容重複，本院認鑑定意見可採，此部分無從認定有不可歸責於被告事由所致延遲日數。
㈧、被告主張事由：原告私自發包鋼構廠商，因專業性不足，造成工程進行缓慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：「鋼構工程」涉及鋼筋混凝土螺栓基座預埋與鋼結構搭建，後續銜接外牆及屋面，係屬工程要徑。又被告稱「業主私自發包鋼構廠商世倫企業社，造成工程無法進行」，此是否係為業主收回自行辦理且無支付乙方管理費用之項目？尚需釐清。按系爭合約第8條第1項第2款約定「本工程或因他包配合工程而未能按期施工，致使乙方工程進度延遲時，得應按延遲日數延長本工程施工期限」。鑑定人認為，本項目若經雙方合意，由原告取回自行辦理且無給付被告管理費用時，則應認定為他包配合工程，原告即應按系爭合約第8條所載，完成相關負責事項，倘致使乙方工項延遲時應不可歸責於乙方。倘本項目屬契約内容並收取管理費用，被告即負有該項目管理之責。應就工項施工方式、進場時間、介面與進度等進行協調，不因業主私自指示或分包廠商施作有誤而免除責任（見鑑定報告第12頁）。
2、本院之判斷：原告就鋼構工作自行發包廠商施作，為原告所自承（見本院卷一第449頁），此項工程既屬工程要徑，則被告主張原告於110年1月8日至13日、2月6日、2月10日、2月21日，共計9日之施作期間，應自約定工期扣除。
㈨、被告主張事由：原告以非專業主導模板阻立之施工方式，造成模板大量位移，造成工程進行緩慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：「電力供電牆」係屬戶外雜項工程，為可獨立施作不影響其他施工之項目，應非屬施工要徑。被告提出該牆體因原告非專業主導施工導致延誤之情事，縱然該牆體施作雖確有延誤，但該項目為可獨立施工之項目，其延誤與否並不影響當時整體進度，亦即同時間尚有其他工項可施作而不受該電力牆延誤所影響（見鑑定報告第13頁）。
2、本院之判斷：電力供電牆並非工程要徑，且被告未能舉證證明影響整體工進，此部分應無非可歸責於被告之遲延日數。
㈩、被告主張事由：原告私自變更增加預鑄排水明溝數量，造成工程進行緩慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：被告未提出契約數量與變更後之差異，無法判斷其變動數量多寡是否影響到原本之施工規劃。又預鑄排水明溝屬戶外雜項工作，不直接與建築物接觸，雖需銜接建築物周邊埋設之陰井與高程，然陰井工程已於109年9月間完成，故本項施工時已不涉及結構體施作，非工程要徑。惟按公共工程慣例，變更時該項目雖非要徑但若增加之數量超過原契約數量30%時，仍應就該項目重新進行議價並酌予合理工期（見鑑定報告第14頁）。
2、本院之判斷：原告固有私自變更增加預鑄排水明溝數量，惟並非工程要徑，且被告未能舉證證明工程數量是否超過原數量百分之30，無從認定非可歸責於被告之遲延日數。
、被告主張事由：原告非法擅自外運土石方，造成工程進行緩慢，整體工程延宕。
1、鑑定意見：查於開工時申報土方於基地内平衡，故無土方外運之需求。然按初勘當日現場情形與被告提供之資料，確有施工土方未看到於基地内平衡處理，倘確有未經申報而外運之事實應屬違規。土方外運確實非為契約項目，按系爭合約第8條第2項固規定：「本工程或因他包配合工程而未能按期施工，致使乙方工程進度延遲時，得應按延遲日數延長本工程施工期限」。惟按被告所提之施工紀錄，工地於該期間（110年7月14日至8月28日）並無登載施工工項，未說明影響何種工程要徑而造成工程進行緩慢。
2、本院之判斷：土方外運固屬他包工程，惟被告並未說明及舉證該外運影響當時進行的何種要徑工項，無從認定非可歸責於被告之遲延日數。
、據上，系爭工程因不可歸責於被告之遲延日數合計188日（即15日+89日+18日+12日+14日+18日+13日+9日），應自約定工期扣除。
六、爭點二：原告依系爭合約第18條第1項第1款之約定、或民法第263條準用第260條、民法第259條第1項第2款等規定，請求返還簽約金380萬是否有理由？
㈠、按系爭合約第17條第1項第1款約定：「一、甲方之終止權：㈠本契約工程未完成前，甲方得以書面終止契約，但應賠償乙方因契約終止而產生之損害。㈡乙方有下列情形之一者，甲方得以書面終止本契約：１因可歸責於乙方之事由致未能依第四條規定施工期限完成工作，經甲方書面催告逾15日仍無法完成者。２乙方未依相關法規及雙方協議內容辦理，並無法在議定時間內辦理完成，經甲方書面催告逾15日，乙方仍無法完成者。但乙方有正當理由者，不在此限」；第18條約定：「甲方及乙方契約終止結算應依下列規定辦理：一、不可歸責於甲方之終止，應依下列方式結算相關費用：㈠已施作之工程經雙方驗收同意者依估價單內項目及單價結算。㈡已預見訂購之成品與半成品、材料由乙方自理，甲方無須支付費用」。
㈡、查，系爭工程定有自108年12月1日起至109年11月30日止之施工期間，扣除本院上揭認定之188日應不計入約定工期，則系爭工程履約期限應自延至110年6月6日（即109年11月30日起加計188日），是被告自110年6月7日起負遲延責任。原告於110年11月19日對被告催告履行，經被告於110年11月22日收受送達，有存證信函及回執可按（見本院卷一第25至31頁），嗣原告以起訴狀之送達為終止契約之意思表示，被告於111年1月22日收受送達（見本院卷一第9、113頁）。被告既已給付遲延，則原告終止系爭合約，核屬系爭合約第18條所定之不可歸責於原告事實之終止契約，應依該條規定辦理結算。兩造並不爭執系爭工程已施作完成之工程款8,723,175元已由原告悉數給付被告，至簽約金380萬元，非上開已施工工作之工程款一部，未曾折抵工程款，依結算之結果，應返還於原告。原告此部分之請求，為有理由。
七、爭點三：原告依據系爭合約第15條第1項第1款請求損害賠償4,095,087元，是否有理由？
㈠、按系爭合約第15條第1項第1款約定：「乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」
㈡、查系爭工程採實作實算，則上開約定所稱工程總價，自係契約終止時已完成工作之工程款8,723,175元，則違約金每日以工程總價千分之1計算，為8,723.175元。原告認該約定所稱工程總價應再加計簽約金380萬元，尚乏依據。而被告自110年6月7日起負遲延責任，計至原告請求之110年12月14日，為191日，則遲延違約金為1,666,126元（即8,723.175元×191，元以下四捨五入）。則原告依系爭合約之上開約定，請求被告給付違約金1,666,126元，為有理由。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，原告起訴請求給付被告給付上開無確定期限之遲延債務，原告自得依上開規定，請求被告加付遲延利息。本件起訴狀繕本於111年1月22日送達被告，有送達證書可佐（見本院卷一第113頁），揆諸前揭說明，原告自得請求被告給付自該狀送達翌日即111年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
九、綜上所述，原告依系爭合約第18條第1項第1款、第15條第1項第1款之約定，請求被告返還5,466,126元及自111年1月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其餘請求，為無理由，應予駁回。
十、原告就訴之聲明第一項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
民事庭 法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
書記官 謝佩欣