臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第145號原 告 林清富
林睿智林毅穎林元章林坤芳林志忠共 同訴訟代理人 高紫庭律師被 告 林坤源訴訟代理人 張致祥律師
林聖凱律師上列當事人間請求塗銷地上權、拆屋還地、請求不當得利等事件，本院於中華民國111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段000○000地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所110年5月24日收件字第146600號土地複丈成果圖所示編號A（二層RC造、面積98.61㎡）、B（二層RC造、面積12.72㎡）、C（一層磚造鐵皮頂、面積83.95㎡）、D（一層磚造鐵皮頂、面積14.15㎡）之建物拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第2項於原告以新臺幣786,581元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,359,742元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲明）一為審理裁判。至於主觀訴之預備合併，則指先位、備位之訴之當事人不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備位之訴為審理裁判，此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先位聲明有理由時，備位聲明部分即毋須裁判。又「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」「第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段本文分別定有明文。查原告林清富、林睿智、林毅穎、林元章、林坤芳、林志忠（下分稱姓名，並合稱原告6人）主張其與追加原告林招、黃貴女、蕭明文、蕭子宸、蕭明祥、蕭子育（下分稱姓名，合稱追加原告6人）共有之宜蘭縣○○鎮○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）上，經被告林坤源設定如附表所示之未定期限地上權登記（下稱系爭地上權），且被告為系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國110年5月24日收件字第146600號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B、C、D所示即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號建物（下稱系爭建物）之所有權人，對被告提起本件訴訟，其先位係依民法第821條、第767條之規定請求被告塗銷地上權並拆除系爭建物之部分，非屬固有必要共同訴訟，並無由系爭土地全體共有人一同起訴之必要，然其備位聲明一、二依民法第833條之1之規定請求終止地上權及定存續期間部分（見本院卷㈡第469至470頁），係本於兩造間之地上權契約，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺，從而，原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請裁定命未起訴之追加原告6人於一定期間內追加為原告，即無不合。又追加原告6人經本院函請其就本件訴訟追加為原告表示意見，並於111年2月14日送達追加原告6人，有送達證書附卷可稽（見本院卷㈡第77頁、第93至103頁），惟追加原告6人逾期未陳述意見，本院復於111年3月16日裁定追加原告6人應於7日內追加為原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷㈡第149頁），該裁定已合法送達追加原告6人，有送達證書可稽（見本院卷㈡第157至167頁），追加原告6人雖不服提起抗告，然業經臺灣高等法院111年度抗字第544號民事裁定駁回其等抗告，是其等依法就上開備位之訴中有關請求終止系爭地上權，或定存續期間部分，視為已一同起訴，即追加原告6人應係原告6人前揭備位請求部分之備位原告。而本件以原告6人所為先位訴訟部分，經本院認定有理由而為原告勝訴之判決（詳見後述），揆諸前開說明，就追加備位原告之備位請求部分，即毋庸裁判，附此指明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴原請求：㈠如附表所示之系爭地上權應予終止；㈡被告應將系爭地上權登記予以塗銷；㈢被告應將坐落系爭土地上如起訴狀略圖所示之地上物（含門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號及起訴狀略圖所示之地上物，實際面積以實測為準）拆除，並將占用土地返還於原告6人；㈣被告應給付原告林清富等6人相當於租金之不當得利（待測量面積後計算），及自起訴狀送達翌日起至返還系爭土地之日止按年息5％計算之利息；㈤被告應自起訴狀送達翌日起至返還所占土地之日止，按月給付原告6人之相當於租金之不當得利（待測量面積後計算），嗣具狀變更訴之聲明：先位聲明：㈠被告應將系爭地上權登記予以塗銷；㈡被告應將系爭土地上如附圖編號A、B、C、D所示系爭建物拆除，並將占用土地返還於原告及其他共有人；㈢願供擔保，請准宣告為假執行。備位聲明一：㈠系爭地上權應予終止；㈡被告應將系爭地上權登記予以塗銷；㈢如附圖編號A、B、C、D所示系爭建物拆除，並將占用土地返還於原告及其他共有人；㈣願供擔保，請准宣告為假執行。備位聲明二：系爭地上權之存續期間，應定至111年3月8日止等情（見本院卷㈡第469至470頁），經核追加先位聲明及備位聲明二均屬就同一系爭地上權所生爭議，基礎原因事實與原訴同一，而不再請求不當得利部分係屬聲明之減縮，另關於拆除房屋範圍變更部分，係因本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製附圖後，經原告更正事實上與法律上的陳述，核非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述，故依前述規定，均應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告6人為系爭土地之共有人，系爭土地上設定有附表所示系爭地上權登記，而系爭地上權係被告分割繼承自訴外人林德生之地上權（下稱原始地上權），系爭建物則係被告於69年出資興建並有所有權。然林德生於00年0月0日設定原始地上權時，斯時系爭土地之所有權人登記為林枝成（應有部分1/4）、林福來（應有部分1/4，於35年4月24日歿，繼承人為訴外人林茂盛、林萬財）、張（黃）振西（應有部分1/2）所共有，且當時他項權利登記聲請書內聲請人欄僅記載訴外人林萬財為權利人，並僅有林萬財用印，均未見義務人即土地所有權人簽名或蓋章，亦未說明土地所有權人有何不能共同申請登記之理由，更查無林德生提出之他項權利登記聲請書，該地上權登記所附建築改良物情形填報表內審查意見欄固記載：林德生應地上權設定，惟該欄位亦載有林福來死亡林萬財相續欠繕本、林德生無繼承權欠贈與證、單獨申請保證原因，顯見該欄位並非是最終之審理核定之結果，自難認林德生與系爭土地之所有權人間確有原始地上權之合意，依當時實行之土地登記規則，林德生所為原始地上權設定應屬無效，而林德生之原始地上權既有如前所述之無效事由，其後被告分割繼承登記取得之系爭地上權亦屬無效。從而，系爭土地上現仍存有系爭地上權登記及系爭建物，對原告之所有權顯有妨害，爰依民法第767條第1項及第821條之規定，先位請求被告塗銷系爭地上權登記及拆除系爭建物，並將占用範圍返還予原告及全體共有人，並為如前述之先位聲明。又如認系爭地上權設定並非無效，惟系爭地上權係自39年9月1日設立登記，迄今已存續逾70年，且現系爭土地上已無當初林德生原始地上權設定時之建築改良物已滅失，是系爭地上權成立目的已不存在，且被告使用亦非基於原始地上權設定之使用，爰依民法767條第1項、第833條之1之規定，備位請求終止並塗銷系爭地上權，及拆除系爭建物暨將占用範圍返還予原告及全體共有人。而如法院審酌系爭地上權並無終止事由，則被告長時間利用系爭建物，且使用範圍已超出原始地上權之範圍，對原告權益之損害非小，亦使系爭土地之地利與經濟效用未能充分發揮，佐以系爭建物為69年4月興建，迄今已逾42年有餘，爰依民法第833條之1規定請求酌定系爭地上權存續期間為1年即至111年3月8日止，並聲明如前述備位聲明一、備位聲明二所示等語。
二、被告則以：㈠先位聲明部分：
⒈系爭土地為兩造祖產，被告之祖父林熊原有應有部分1/2，林
熊並在其上搭建土角造之房屋。嗣系爭土地則由林枝成、林福來繼承，林德生雖未繼承系爭土地，然已約定林德生即被告之父在系爭土地1/3面積範圍得永久使用，故於39年設定地上權時，始設定權利範圍1/3之原始地上權予林德生，原土角造房屋滅失後，即由被告興建系爭建物使用迄今。而依地政機關保存之資料可知，林德生、林萬財均登記為地上權人，各自權利範圍1/3，且權利證書不同，顯見當時林德生、林萬財均有辦理地上權登記，原告主張僅林萬財單獨申請地上權登記並非事實。雖現存檔案資料已無留存林德生之他項權利聲請書，然由林德生有獨立權利證書及字號，即知當初確有林德生申請地上權乙事。且依臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第5款亦明載：「土地所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記」等語，故建築改良物情形填報表之審查意見上始載「林德生應地上權設定」，可證地政機關當時即輔導林德生辦理原始地上權之登記，林德生方取得獨立之申請案編號及權利證書。林福來雖於35年4月24日死亡，惟林德生、林萬財之地上權證書分別為133、134號，可知當時2人應係同時聲請登記，而39年辦理地上權及土角造房屋所有權登記時，林福來一房應係由林萬財代位繼承，林萬財再與林德生共同送件聲請地上權登記，足見林萬財亦知悉且同意林德生設定原始地上權，原始地上權應屬有效。至林福來之繼承人於107年辦理不動產繼承登記時，雖繼承系統表上顯示林福來於35年4月24日死亡時繼承人似有長男林茂盛、三男林萬財等2人，然此係後代僅依戶政資料製作繼承系統表，無法正確還原林福來過世時有關系爭土地、房屋之繼承狀況。而由地政機關保存之林萬財地上權聲請書上並無林茂盛之姓名，且原土角造房屋亦由林萬財繼承應有部分1/3觀之，即足認林福來有關系爭土地及原土角造房屋之應有部分應均已協議由林萬財繼承。
⒉又兩造係於69年間共同在系爭土地上同時興建連棟建築4棟，
系爭建物如附圖編號A、B所示二層RC造部分即為被告出資，其餘3間房屋現則由原告林志忠、林清富及追加原告林招使用，可見興建當時土地共有人均知悉林德生之原始地上權存在，且有無償同意被告繼續使用系爭土地興建系爭建物之意，訴外人林朝英、林吉川、林信雄始共同與被告向戶政事務所申請門牌編釘，是系爭土地共有人與被告間應自69年4月1日即如附圖編號A、B所示二層RC造部分建築完成時起，就該使用範圍成立無償使用借貸關係。另被告係在85、86年間拆除原土角造三合院廂房，原址重建如附圖編號C、D之磚造鐵皮頂部分建物，而系爭土地共有人長期居住於系爭土地20餘年，明知上情，仍無反對之意思，足見被告確就系爭土地權利範圍1/3內為有權使用。況當時土地所有權人林枝成、林福來、蕭火亮3人亦於68年6月20日出具同意書同意被告於0.0769公頃範圍內建築房屋，而被告實際使用之範圍僅197.02平方公尺，未逾上開同意書之範圍，林福來雖已於35年間過世，然此係因林福來繼承人尚未辦理繼承登記，故代書始蓋用林福來印章完成同意書，無礙於系爭土地所有權人同意被告使用系爭土地之事實。
⒊由此足徵林德生之原始地上權設立目的，係為使林德生一房
有權使用系爭土地，並非僅以原土角造三合院廂房使用為目的，是原土角造房屋縱使已滅失，亦不影響被告分割繼承取得林德生之原始地上權。況自69年4月1日如附圖編號A、B所示二層RC造部分建物完成時，及85、86年間拆除原土角造三合院廂房，原址重建如附圖編號C、D之磚造鐵皮頂建物，迄今無人反對，可知被告與系爭土地共有人間應已成立無償使用借貸之關係。且追加原告6人均不願追加為本件原告，亦可知系爭土地共有人對被告使用系爭土地並無意見，故被告使用系爭土地應屬合法。
㈡備位聲明一、二部分：
原告雖主張系爭土地上已無原始土角造建物存在，被告之使用亦非基於地上權設定，故依民法第833條之1請求終止地上權云云。惟系爭土地現為原告6人及追加原告6人所共有，土地共有人合計12人，原告6人所有權應有部分合計為20/48，是原告6人之人數及持分均未過半，且追加原告6人均不願提起本件訴訟，甚至就追加裁定提起抗告等情，即知追加原告林招等6人並不同意原告6人訴請終止系爭地上權，是原告主張顯未獲共有人多數同意，自不得依民法第833條之1終止系爭地上權。況爭地上權之目的，係使未繼承土地之林德生一房，仍有使用系爭土地面積1/3之權利，業如前述，故系爭地上權並非以原土角造三合院建物為目的，縱原土角造三合院建物已滅失，亦非原告6人所稱使用目的消滅之情形，是被告自得基於地上權在使用範圍內重建、改建或新建房屋，原告6人自不得以上開理由終止地上權。況兩造間於69年共同興建房屋時已成立無償使用借貸，縱塗銷系爭地上權，被告仍得基此有權占有使用系爭土地，原告6人自不得請求被告拆除系爭建物。再者，系爭建物保存狀況良好，使用壽命遠逾1年，是原告6人以建物為69年建造主張定存續期間為1年，顯無可採等語為辯。
㈢並聲明：⒈原告先備位之訴均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議不爭執事項（見本院卷㈡第462至464頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭土地現為原告6人與追加原告黃貴女（蕭火亮之繼承人）
、追加原告蕭明文（蕭火亮之繼承人）、追加原告蕭子宸（蕭火亮之繼承人）、追加原告蕭明祥（蕭火亮之繼承人）、追加原告蕭子育（蕭火亮之繼承人）、林招共有。原始中崙段港仔墘小段194地號（重測後為中崙段578地號土地），於36年7月1日總登記時為林枝成（應有部分1/4）、林福來(應有部分1/4)、張（黃）振西（應有部分1/2）所共有，面積1,157㎡；48年12月8日因買賣張振西將其應有部分登記為蕭火亮（應有部分1/2）所有；56年11月5日分割出196-1地號（重測後為中崙段574地號土地）；復於80年8月20日分割出194-2地號（重測後為中崙段577地號土地）；80年10月14日由林朝英、林吉川、林信雄分割繼承取得林枝成應有部分，3人之應有部分均各為1/12；97年4月22日林招（應有部分1/12）繼承取得林信雄之應有部分、99年1月27日由林坤芳（應有部分1/24）、林清富（應有部分1/24）取得林吉川之應有部分、107年2月13日由林福財分割繼承登記取得林福來之應有部分，林福財復於107年8月14日買賣其應有部分予林元章（應有部分1/8）、林睿智（應有部分1/16）、林毅穎（應有部分1/16)；林朝英於107年12月24日贈與登記其應有部分予林志忠（應有部分1/12）。
㈡系爭土地上目前有附表所示之系爭地上權登記。
㈢系爭土地上之系爭地上權設定有關之建物情形填報表、他項
權利登記申請書、地上權設定契約書、房捐收據等如本院卷㈠第115至225頁。
㈣房屋門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號之系爭建物（稅籍
編號00000000000 ，納稅義務人為被告）。又系爭建物與門牌號碼同路段30號（原納稅義務人為林朝英，現為林清富、林坤芳）、32號（原納稅義務人林吉川）、36號（原納稅義務人林信雄，現為林招）4棟房屋均為69年間同時完成之相連建物。
㈤系爭土地上目前有如附圖編號A、B之二層RC造之地上物坐落
（面積合計111.33㎡）、編號C、D之一層磚造鐵皮之地上物坐落（面積合計98.10㎡），均為被告出資興建，前揭兩地上物互相重疊面積為14.41㎡。建物客觀情形詳如本院110年8月18日之勘驗筆錄、照片。內部客觀情形詳如本院卷㈡第85至91頁。
㈥林福來於35年4月24日即已死亡，其死亡時有繼承人林茂盛、
（張）林萬財（按於48年4月20日與張桂英贅婚而冠妻姓）等2人。
四、本院之判斷（先位之訴部分）：㈠原告主張其為系爭土地之共有人之一，系爭土地上有系爭地
上權之設定登記，而系爭地上權係源於39年9月1日間林德生設定之原始地上權，斯時系爭土地之登記所有權人為林枝成、林福來、張（黃）振西等3人，而原始地上權之設定登記聲請書件中僅以林萬財為聲請人，並無系爭土地所有權人之簽名或蓋章，又系爭土地上現有如附圖編號A、B、C、D所示之系爭建物為被告所有等情，為兩造所不爭執，並有土地電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、共有人名簿、系爭土地之第一類登記謄本、宜蘭縣政府財政稅務局所附系爭建物課稅明細表、平面圖及稅籍登記表、系爭地上權登記申請書暨所附申請資料、建築改良物情形填報表、房捐收據、土地登記保證書、他項權利登記聲請書等在卷可憑（見本院卷㈠第33至65頁、第81至87頁、第115至226頁），復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪在案，並有勘驗筆錄、照片及附圖（見本院卷㈠第333至365頁）可參，上情堪信為真實。
㈡系爭地上權是否有效存在？原告依民法第767條第1項中段規
定請求塗銷系爭地上權，有無理由？⒈按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同
意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號裁判意旨參照）。
⒉本院函詢宜蘭縣宜蘭地政事務所提供林德生原始地上權之相
關資料，經該所回覆略以：前提供之他項權利登記聲請書內申請欄記載「權利人林萬財、義務人亡林熊，林枝成外2名」，與建築改良物情形填報表內建物所有權人姓名欄記載「林萬財等參名」（房屋共有人名單內記載「亡林熊之繼承人林萬財、林枝成、林德生，持份各3分之1」、土地所有權人姓名欄記載「林枝成外二名」記載相符，惟僅有林萬財於前開文件用印，土地所有權人林枝成外2名並未蓋章，本所現檔存登記確無林德生之地上權登記申請書，有無收受林德生之登記聲請書已無可查考；至建築改良物情形填報表內審查意見記載「林德生應地上權設定」之原因，或繫因其為房屋共有人之一，而依土地法102條、臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點、第4點之規定，於受理共有人林萬財辦理建物第一次登記時，並同時為林德生辦理地上權設定登記（林萬財、林德生）之地上權權利範圍各1/3等語（見本院卷㈡第193至194頁）。然查，系爭土地於39年9月1日時之土地登記所有權人為林枝成、林福來、張（黃）振西等3人，為兩造所不爭執，依上說明，土地所有人與建物所有人不同時，自仍應由系爭土地全體共有人即林枝成、林福來、張（黃）振西等3人與建物所有人即林德生共同辦理地上權登記並蓋章證明為原則，林德生如欲單獨設定地上權登記，則應先陳明有何「與林枝成、林福來、張（黃）振西等3人確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，始得單獨申請。然林福來於35年4月24日業已死亡，此有林福來繼承人於107年2月13日辦理分割繼承之土地登記申請書暨附件資料在卷可稽（見本院卷㈡第217頁至第398頁），林福來自無可能與林枝成、張（黃）振西共同與林德生達成設定原始地上權之合意。且現已無林德生原始地上權設定之資料可考，已難信其當時確有申請地上權之意。況縱認林德生斯時有申請原始地上權之意，並已附具相關申請資料，然觀諸與其同時辦理地上權登記之林萬財地上權登記相關資料，僅有林萬財個人在他項權利登記聲請書上簽名，並無任何系爭土地之共有人之簽名或蓋章，已與前揭臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第第4點第2項第4款規定未合。
而林萬財既係單獨為地上權登記，卻未提出任何文件陳明有何「與林枝成、林福來、張（黃）振西等3人確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人即林枝成、林福來、張（黃）振西等3人共同聲請登記理由」之保證書，則林萬財未能提出其與系爭土地共有人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據或保證書，自無從許林萬財循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，堪認林萬財之地上權之設定登記即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件未符，而林德生既係與林萬財同時申請地上權登記，且林萬財申請地上權時所附之建築改良物情形填報表內審查意見亦另記載：「林德生無繼承權，欠贈與證、單獨申請保證原因…」等語，可見林德生斯時縱有附具他項權利聲請書，就系爭土地之共有人之簽名或蓋章欄位，應如同林萬財所附他項權利聲請書而係空白，且林德生並未提出任何文件陳明有何「與林枝成、林福來、張（黃）振西等3人確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人即林枝成、林福來、張（黃）振西等3人共同聲請登記理由」之保證書，依前說明，林德生原始地上權自與當時有效之法律規定亦有不符。從而，林德生原始地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地共有人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則林德生之原始地上權之設定自屬違反法律規定而屬無效。
⒊至被告復辯稱林德生設定地上權時已得林福來之繼承人之一
林萬財同意等語。惟按「公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」98年1月23日修正前民法第828條亦有明定。經查，林福來於35年4月24日死亡時，尚有繼承人林茂盛、（張）林萬財等2人，此為兩造所不爭執，已如前述，則其等雖因繼承林福來而公同共有系爭土地之所有權應有部分1/4，然依上說明，如林德生欲與系爭土地所有權人成立地上權合意及設定登記，除應由2人林茂盛、（張）林萬財2人共同為之外，仍尚須與系爭土地其他共有人即林枝成、張（黃）振西等2人亦共同有地上權合意，始得共同為地上權登記，或單獨為地上權登記，然林德生並未提出任何文件陳明有何「與林枝成、張（黃）振西、林茂盛等3人間確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人即林枝成、張（黃）振西、林茂盛等3人等3人共同聲請登記理由」之保證書，縱林萬財確有同意林德生為原始地上權之登記，然林德生原始地上權登記仍與當時有效之法律規定不符。況觀諸林福來之繼承人於107年2月13日申辦分割繼承之土地登記申請書，林茂盛及（張）林萬財之遺產稅逾核課期間案件證明書，其中遺產明細表均記載2人持有系爭土地各1/8應有部分（2人合計應有部分為1/4），且其繼承人係於106年9月25日始達成遺產分割協議，此有遺產稅逾核課期間案件證明書、遺產分割協議書附卷可憑（見本院卷㈡第223至233頁），足見被告辯稱系爭土地前已協議由林萬財繼承林福來有關系爭土地之應有部分乙節，與客觀事證顯有不符，委無可採。
⒋從而，系爭地上權雖係被告分割繼承自原始地上權，然原始
地上權之設定登記既屬無效，業如前述，則被告自無因繼承而取得原始地上權可言。是原告請求被告塗銷系爭地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
㈢系爭建物是否無權占有系爭土地？原告得否請求被告拆除系
爭建物及返還土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照）。查原告6人為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執，則被告自應就其所有如附圖編號A、B、C、D所示系爭建物，有何占用系爭土地之正當權源，負舉證之責。
⒉查系爭地上權之設定登記屬無效，已如前述，則系爭建物自已不得據系爭地上權而占有系爭土地。
⒊被告雖辯稱兩造係於69年4月1日間共同在系爭土地上同時興
建連棟建築4棟，系爭建物如附圖編號A、B所示二層RC造建物部分即為被告出資，其餘3間房屋現則由原告林志忠、林清富及追加原告林招使用，另被告在85、86年間拆除原土角造三合院廂房，原址重建如附圖編號C、D之磚造鐵皮頂建物，迄今均無人反對，可知被告與系爭土地共有人間應已成立無償使用借貸之關係等語，原告6人則否認該同意書之形式真正。惟按，單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院107年度台上字第2467號裁判意旨參照）。是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有同意使用之使用借貸關係存在。又如附圖編號A、B所示二層RC造建物部分為一未辦理保存登記之建物，雖被告於69年申請頭城鎮未實施建築管理地區建築物證明書時曾提出同意書載明：「令立同意書人林枝成等3人所共有座落頭城鎮中崙段港子墘小段194號建0.0769公頃內部份同意提供林坤源建築房屋是實，恐口無憑，特立本同意書蓋章附執為據。中華民國68年6月20日。立同意書人：
林枝成…；立同意書人：林福來…；立同意書人：蕭火亮…」等語（見本院卷㈠第297至299頁）。然林福來業於35年4月24日死亡，已如前述，是該同意書上竟有已死亡者之用印，其真實性顯屬有疑，即難據此為有利於被告之認定。
⒋再者，縱蕭火亮、林枝成確於68年時有無償同意被告使用系
爭土地，然系爭土地當時為蕭火亮、林枝成及林福來（由林郭月娥8人實際所有）所共有，而按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」；「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項分別定有明文。再民法第818條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。而共有土地之使用借貸屬共有物之管理行為，依修正前民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地無償借予他人，對其他共有人應不生效力。是縱被告與系爭土地部分共有人即蕭火亮、林枝成間確有使用借貸關係存在，依上說明，仍須經林福來之繼承人全體同意，始對其他共有人生效力。被告雖辯稱林福來已於35年間過世，然因林福來繼承人尚未辦理繼承登記，代書始蓋用林福來印章完成同意書，無礙於系爭土地所有權人同意被告使用系爭土地之事實等語，然此為原告6人所否認。查林茂盛及林萬財2人於同意書記載之68年6月20日前均已死亡，其等當時之繼承人有訴外人林郭月娥、林鶴珠、林雲、黃林素鳳、張桂英、張蘭、林福財、張美麗等8人（下稱林郭月娥8人），此有林福來之繼承系統表、除戶謄本、繼承人戶籍謄本在卷可參（見本院卷㈠第221頁、第235至281頁），是林福來部分縱未辦理繼承登記，就系爭土地之管理仍應由林郭月娥8人全體與蕭火亮、林枝成共同為之。是被告並未舉證證明林福來之繼承人全體即林郭月娥8人確有同意被告使用系爭土地之行為，自難逕以該同意書上有死者林福來之用印，遽認被告已得林福來全體繼承人之同意。從而，系爭土地既無分管契約，被告縱與土地共有人蕭火亮、林枝成有無償使用系爭土地之約定，惟土地共有人蕭火亮、林枝成未經其他共有人即林郭月娥8人之同意，擅將系爭土地一部無償借貸予被告使用，對其他共有人應屬不生效力。
⒌準此，被告就其所有之系爭建物，未能舉證證明有何占用系
爭土地之正當權源，應認屬無權占有。從而，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被告應將系爭建物占用系爭土地部分拆除，並將所占用土地返還原告及其他全體共有人，自有理由。
五、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定，先位訴請被告應將系爭地上權登記塗銷以及拆除系爭建物，並將占有之土地返還原告及其他全體共有人等情，即有理由，自應准許。又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判，一併敘明。
六、又原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就本判決主文第2項部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，其餘勝訴部分，係屬意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項規定，並無宣告假執行之必要，應駁回其聲請。
另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 廖文瑜附表：
編號 土地坐落 地上權設定之收件年期 權利人 權利範圍 登記原因 登記日 設定權利範圍 存續期間 地上權最初登記內容 1 宜蘭縣○○鎮○○段000○000地號 107年宜登字第088680號 林坤源 1/3 分割繼承 民國107年7月18日 土地壹部 （空白） 民國39年9月1日收件，權利人林德生（權利範圍1/3），無期限，年租5元。