臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第292號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 林昀霆
白浩廷被 告 張慶龍
許濬洋許哲瑋兼 上二人訴訟代理人 吳淑君被 告 許秉翰法定代理人 吳淑君上列當事人間確認抵押債權所擔保債權不存在等事件，本院於民國110年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴後法定代理人由李天送變更為林德雲，業由原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第283至305頁），核屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告張慶龍(下以姓名稱之)積欠原告債務未償，經原告持執行名義對張慶龍所有如附表所示土地（下稱系爭土地）聲請查封強制執行，由本院以110年度司執字第2855號求償債務強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。惟因系爭土地鑑價後核定之最低價額新臺幣（下同）162萬3,969元，不足清償優先債權即訴外人即被告許濬洋、許哲瑋、許秉翰、吳淑君(下稱吳淑君等4人)之被繼承人許春南如附表所示抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之債權300萬元(下稱系爭抵押債權)，經本院通知拍賣無實益，致原告無法藉由系爭強制執行程序受償。是系爭抵押權之存在，使原告私法上之地位有受侵害之危險。系爭土地雖設有系爭抵押權，惟原告主張系爭抵押權所擔保之抵押債權實不存在，如被告否認，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，應就系爭抵押權所擔保之債權交付資金方式、雙方協議還款金額為何、是否已有清償等事實提出證據，而被告所提出債權證明文件均非系爭抵押權所擔保範圍。倘被告間債權不存在，系爭抵押權登記應屬無效，卻未塗銷，系爭抵押權之存在對於張慶龍就系爭土地之完整性及價值已生妨害，張慶龍怠於行使其上開權利，妨礙原告債權之實現，應准許原告代位張慶龍請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，然該債權依其性質及債權發生後可能有時效完成之情形，張慶龍迄今仍未為主張時效抗辯，原告自得代位張慶龍主張之，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所效力，亦應准許原告代位張慶龍請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。爰依民法第242條、第767條提起本件訴訟等語，並聲明：㈠、確認被告間如附表所示抵押權之抵押債權不存在；㈡、吳淑君等4人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告方面均聲明請求原告之訴駁回，各提出答辯以：
㈠、張慶龍部分：伊確實在101年10月9日有向許春南借款250萬元，其中230萬元由許春南匯入合作金庫蘇澳分行（帳號0000000000000，戶名豆腐岬國際開發股份有限公司，下稱系爭帳戶）及交付現金20萬元，並於101年11月8日提供系爭土地供許春南設定系爭抵押權登記，許春南於104年1月10日往生後，由許春南之繼承人即吳淑君等4人繼承系爭抵押權，嗣105年8月30日由許春南配偶吳淑君、長子許濬洋及吳淑君之母共同協商後由伊親自簽立借貸確認書（見本院卷第193頁）給吳淑君，當初有簽支票是在吳淑君之母宜蘭家裡開立，商量後改簽發本票，均由其當場親自簽發，並協議3張本票金額共計352萬元包括算到105年7月10日利息在內，倘付款時間屆期未清償，就要將系爭土地拍賣。但伊因經商失敗，未能還款，須待土地拍賣後才能償還。而許春南身心有一點障礙，借錢時都是按程序來，伊開證明書給他，由許春南匯錢入指定帳戶。如借貸是假的，許春南過世其把債權弄走就好，為何還要償還給許春南之繼承人。
㈡、吳淑君等4人部分：許春南曾在101年11月9日依張慶龍匯款230萬元至指定帳戶，20萬元係拿現金給張慶龍本人，由張慶龍提供系爭土地設定系爭抵押權。許春南往生後，系爭抵押權由其等繼承，原本張慶龍提供支票給付，但105年7月10日到期張慶龍沒錢清償，因需要證明有借這筆錢給張慶龍，張慶龍就在105年8月30日簽借貸確認書，直到107年2月1日與張慶龍協商後，雙方同意付給3張本票，加利息後，合計352萬元。該本票已由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110年度司票字第1734號裁定准予強制執行在案。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其為張慶龍之債權人，聲請強制執行張慶龍所有之系爭土地並進行查封拍賣，惟經鑑價後核定之拍賣最低價額僅162萬3,969元，尚不足清償優先債權即被告吳淑君等四人所繼承之系爭抵押權所擔保債權300萬元等情，有本院89年度執字第3905 號、103年度司執字第2254號、臺灣新北地方法院106年度司執109655號等債權憑證、本院民事執行處110年度司執字第2855號函文、系爭土地登記第一、二類謄本等文件為證(見本院卷第17至53頁、第307至329頁)，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年6月22日宜地伍字第1100005610號函檢送 96年宜登字第180020號、101年宜登字第185230號及105年宜登字第97750號抵押權讓與、繼承登記申請書件等相關資料、異動清冊等文件在卷可稽（本院卷第97至151頁)。上開事實並為被告所是認，自均屬真實。
㈡、原告主張系爭抵押債權不存在，並以應由被告主張其等間就借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證責任；且被告所提出之各該事證均有矛盾，不能證明被告間有借貸之事實等語。查：
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判意旨參照）。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權之受償而存在；抵押權必須先有為擔保標的之抵押債權存在為前提，始得設定。故抵押債權存在乃為抵押權登記成立之前提要件，以其存在為常態事實，抵押債權不存在而仍存有抵押權之登記乃為變態事實，故主張抵押債權不存在者，應就此一變態事實負舉證之責。
２、被告抗辯張慶龍於101年10月9日向許春南借款250萬元，其中230萬元係於同年月日匯款至張慶龍指定系爭帳戶，另交付現金20萬元，故提供系爭土地供許春南設定系爭抵押權，於許春南往生後，系爭抵押權由吳淑君等4人繼承，張慶龍原本提供支票給付，但105年7月10日到期日張慶龍無力清償，因需要證明有借這筆借款債權，兩造協議後由張慶龍於105年8月30日簽具借貸確認書，然張慶龍仍未能清償借款，直到107年2月1日兩造再協商後，以加利息後，由張慶龍簽發3張合計352萬元之本票予吳淑君(票號：989051、發票日107年2月1日、到期日109年11月30日，票面金額100萬元；票號：989052、發票日107年2月1日、到期日109年12月15日，票面金額100萬元；票號：989054、發票日107年2月1日、到期日109年12月31日，票面金額152萬元），已由吳淑君等4人持上開本票向新北地院聲請110年度司票第1734號聲請准予強制執行准許在案等情，並提出與所述相符之他項權利證明書、合作金庫銀行存款存摺、中華郵政客戶歷史交易資料、借貸確認書、本票3紙(見本院卷第159至160頁、第167至174頁、第193頁至195頁、第253頁)為證，得信為真實。可認系爭抵押債權確屬存在。是依前述說明，如原告仍主張系爭抵押債權有何不存在之變態事實，自應由原告舉證證明；然原告並未提出任何證據為佐，自不能以空言主張被告間無系爭抵押債權，進而請求塗銷其登記。
３、再查，依本件系爭抵押權登記設定、讓與及繼承登記書件可知，系爭抵押權係於88年11月22日設定登記普通抵押權，擔保債權300萬元，存續期間88年11月18日至93年11月17日、清償日期89年2月18日，最初抵押權人係訴外人林德欽(見本院卷第141至151頁)、嗣於96年10月9日由林德欽讓與訴外人熊宇輝(見本院卷第99至102頁)，熊宇輝又於101年11月12日讓與許春南(見本院卷第113至116頁)，許春南死亡後，由吳淑君等4人繼承(見本院卷第127至131頁)。是以系爭抵押債權約定清償日期89年2月18日，其15年消滅時效計至104年2月18日應已屆滿，然張慶龍於105年8月30日簽立借貸確認書，載以：「本人確認前於民國101年11月9日向許春南借貸本金新台幣貳佰伍拾萬元，約定年息壹分（即每年25萬元），因利息均未給付，故每年以新支票換舊支票，將利息併入票款，105年7月10日所開立之支票為352萬元。本借款待明年還款後同時抵押品需同時塗銷。」等語。而依張慶龍於借貸確認書所載，可認伊於向許春南借款250萬元後，雖未給付利息，然每年以新支票換舊支票方式將利息併入票款，故至105年8月30日已達本金合計352萬元，足見系爭抵押債權雖未獲清償，然債務人即張慶龍每年均以將利息併入本金以新支票換舊支票之方式，承認系爭抵押債權之存在，則依民法第129條第1項第2款規定，其時效之進行於每年張慶龍以新支票換舊支票時即已中斷，故系爭抵押債權迄今尚無罹於消滅時效情事。則原告主張系爭抵押債權已罹於消滅時效，代位張慶龍為時效抗辯，主張系爭抵押債權不存在，請求判決確認之，並主張系爭抵押債權請求權已消滅，請求塗銷系爭抵押權，即均無理由。
四、綜上所述，本件原告之訴均無理由，不應准許，應予駁回，並由本院依法宣告訴訟費用應由敗訴之原告負擔，裁判如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經審酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 林憶蓉附表：抵押權標的 抵押權設定內容 編號 不動產明細 權利種類：抵押權 收件年期：民國105年 字 號：宜登字第097750號 登記日期：民國105年8月1日 登記原因：繼承 權 利 人：許濬洋、許哲瑋、許秉翰、吳淑君 債權額比例：公同共有全部 擔保債權總金額：新台幣3,000,000元正 存續期間：88年11月18日至93年11月17日 清償日期：89年2月18日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：張慶龍 權利標的：所有權 設定權利範圍： 543地號：96分之10 919、943、947、950地號：各96分之11 設定義務人：張慶龍 一 宜蘭縣○○鎮○○段000地號 權利範圍：96分之10 登記所有權人：張慶龍 二 同段919地號 權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍 三 同段943地號 權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍 四 同段947地號 權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍 五 同段950地號 權利範圍：96分之11 登記所有權人：張慶龍