臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第348號原 告 林明燦
林慧明共 同訴訟代理人 游敏傑律師被 告 闕孟珠
闕明同黃郁棋闕阿淑闕炳鴻
林永泉上 一 人訴訟代理人 林永東上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表一、二所示之地上權應予終止。
二、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應就附表一所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。
三、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應將如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖編號A所示之建物（面積壹佰零叁點捌玖平方公尺）拆除，並將土地返還原告林明燦、林慧明。
四、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻應給付原告林明燦新臺幣貳萬壹仟叁佰叁拾玖元、原告林慧明新臺幣貳萬叁仟貳佰貳拾壹元，及自民國一百一十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百一十一年四月一日起至騰空返還逾越如附表一地上權範圍所示違章建築所占用土地面積伍拾叁點零肆柒平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦新臺幣叁佰伍拾陸元、原告林慧明新臺幣叁佰捌拾柒元。
五、被告林永泉應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷。
六、被告林永泉應將如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖編號B所示之建物（面積陸拾玖點零叁平方公尺）拆除，並將土地返還原告林明燦、林慧明。
七、被告林永泉應給付原告林明燦新臺幣壹萬伍仟伍佰捌拾柒元、原告林慧明新臺幣壹萬陸仟玖佰陸拾貳元，及自民國一百一十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百一十一年四月一日起至騰空返還逾越如附表二地上權範圍所示違章建築所占用土地面積叁拾捌點柒肆玖平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦新臺幣貳佰陸拾元、原告林慧明新臺幣貳佰捌拾叁元。
八、原告林明燦、林慧明其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻負擔負擔十分之五，被告林永泉負擔十分之四，餘由原告林明燦、林慧明負擔。
十、本判決第四項聲明前段得假執行。但被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻如以新臺幣貳萬壹仟叁佰叁拾玖元為原告林明燦預供擔保、以新臺幣新臺幣貳萬叁仟貳佰貳拾壹元為原告林慧明預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第四項聲明後段各期給付於到期後，各得假執行。但被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻每期如以新臺幣叁佰伍拾陸元為原告林明燦預供擔保、以新臺幣叁佰捌拾柒元為原告林慧明預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決第七項聲明前段得假執行。但被告林永泉如以新臺幣壹萬伍仟伍佰捌拾柒元為原告林明燦預供擔保、以新臺幣壹萬陸仟玖佰陸拾貳元為原告林慧明預供擔保，得免為假執行。
十三、本判決第七項聲明後段各期給付於到期後，各得假執行。但被告林永泉每期如以新臺幣貳佰陸拾元為原告林明燦預供擔保、以新臺幣貳佰捌拾叁元為原告林慧明預供擔保，得免為假執行。
十四、原告林明燦、林慧明其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條、第256條定有明文。查本件原告林明燦、林慧明起訴本於土地所有權人之地位請求終止地上權，起訴時聲明為「壹、先位訴之聲明：一、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就被繼承人闕朝陽之宜蘭縣○○鎮○○○○段00地號土地（下稱系爭土地）上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，應予終止，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻並應塗銷其地上權登記。二、被告林永泉就系爭土地上如附表二所示之地上權，應予終止，被告林永泉並應塗銷其地上權登記。貳、備位訴之聲明：一、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就被繼承人闕朝陽之系爭土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，定其存續期間為自本判決確定之日起1年。二、被告林永泉就系爭土地上如附表二所示之地上權，定其存續期間為自本判決確定之日起1年」等語（見本院卷㈠第15頁至第17頁）。嗣經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員會同履勘測量確認建物範圍面積後，乃於111年2月24日具狀變更聲明為：「壹、先位訴之聲明：一、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻就被繼承人闕朝陽之系爭土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，應予終止，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻並應塗銷其地上權登記。二、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻應將如宜蘭縣羅東地政事務所110年12月7日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號，面積103.89平方公尺)拆除，並將建物坐落之土地騰空返還原告林明燦、林慧明。三、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應給付原告林明燦新臺幣（下同）30,484元、原告林慧明33,172元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第1項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積53.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦508元、原告552元。四、被告林永泉就系爭土地上如附表二所示之地上權，應予終止，被告林永泉並應塗銷其地上權登記。五、被告林永泉應將如附圖編號B所示之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號，面積69.03平方公尺)拆除，並將建物坐落之土地騰空返還原告林明燦、林慧明。六、被告林永泉應給付原告林明燦22,267元、原告林慧明24,231元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第4項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦371元、原告林慧明403元。七、上開聲明第2項、第3項、第5項、第6項，原告林明燦、林慧明願供擔保請准宣告假執行。貳、備位訴之聲明：一、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就被繼承人闕朝陽之系爭土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，定其存續期間為自本判決確定之日起1年。二、被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應給付原告林明燦30,484元、原告林慧明33,172元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第1項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積53.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦508元、原告林慧明552元。三、被告林永泉就系爭土地上如附表二所示之地上權，定其存續期間為自本判決確定之日起1年。四、被告林永泉應給付原告林明燦22,267元、原告林慧明24,231元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第3項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦371元、原告林慧明403元。五、上開聲明第2項、第4項，原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷㈠第425頁至第429頁）。核原告林明燦、林慧明追加返還無權占有之土地、不當得利之請求，本於被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉無權占有宜蘭縣○○鎮○○○○段00地號土地之同一基礎事實，無礙於被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉防禦及本件訴訟終结者，依前述說明，於法並無不合，自應准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，原告林明燦、林慧明於111年4月7日當庭撤回對被告林建隆之起訴，被告林建隆亦當庭表示同意（見本案卷㈡第7頁），則原告林明燦、林慧明此部分訴之撤回，應予准許。
三、本件被告闕明同經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告林明燦、林慧明之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠關於先位訴之聲明：
⒈原告林慧明、林明燦為系爭土地之共有人，系爭土地他項
權利現仍登記有下列「地上權」：①權利人：闕朝陽，登記日期：69年10月3日，字號：羅字第016008號，登記原因：繼承，存續期間：（空白）；②權利人：林永泉，登記日期：101年3月29日，字號：羅登字第040090號，登記原因：分割繼承，存續期間：（空白），上開地上權雖多未設定存續期間，然年租金亦僅7元或僅記載「空白」，原有建物均為「木造」而已傾倒不堪居住，迄今已逾70年之久，且部分地上權人業已過世多年，其繼承人迄今仍尚未就系爭土地之地上權辦理繼承登記，原告林明燦、林慧明現為系爭土地共有人，本件系爭地上權因准予終止而消滅，惟在未塗銷前形式上仍登記存在，自屬妨害原告林明燦、林慧明所有權圓滿之行使，是原告林明燦、林慧明請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就被繼承人闕朝陽就系爭土地之地上權辦理繼承登記後，並依民法第833條之1規定請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉終止地上權，及依民法第821條及第767條第1項規定請求塗銷地上權登記，實屬有據。⒉而系爭土地上現存如附編號A、B、C所示之地上物及編號D1
、D2所示之水泥圍牆，為被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉及訴外人林建隆所有，並占用系爭土地，如附表一、二所示之地上權倘獲終止，而被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉未提出其地上物有權占用系爭土地之其他權源，則原告林慧明、林明燦再依民法第767條規定請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉拆除如附圖編號A、B所示之地上物並將占用土地返還，自非無據，系爭土地上被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻如附表一所示之地上權面積為15.38坪（50.843平方公尺）、被告林永泉如附表二所示之地上權面積為9.16坪（30.281平方公尺），然經複丈後發現宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號建物逾越地上權面積53.047平方公尺、宜蘭縣○○鎮○○街000巷號29建物逾越地上權面積38.749平方公尺，則被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉既分別為附圖編號A、B所示建物之事實上處分權人，且無權占用系爭土地如附圖編號A、B所示建物部分，自屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地之所有權人即原告林慧明、林明燦受有損害，是原告林慧明、林明燦依民法第179條規定，請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉給付至拆屋還地之日止相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒊查系爭土地位於羅東火車站、羅東轉運站，交通便利，且
鄰近光榮路，現場車輛往來頻繁，光榮路上特力屋、特力和樂、燦坤3C電器、金樽餐廳、喜互惠、全聯福利中心等商店林立，生活及交通機能甚為便捷，則被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉占有系爭土地，可能獲得相於租金之利益，應以系爭土地申報地價年息百分之10為適當。又原告林明燦、林慧明為統一計算便利，爰以111年4月1日為基準，請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉就逾越其地上權面積部分，應給付占有系爭土地前5年相當於租金之不當得利，另自111年4月1日起至遷讓返還各該違章建築占有土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之地上權面積15.38坪（50.843平方公尺），惟實際面積為103.89平方公尺（附圖編號A），逾越之面積為53.047平方公尺（計算式：1
03.89－50.843＝53.047），公告地價為3,000元，則申報地價為2,400元，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻每月應給付給原告林慧明之金額為552.873元（計算式：2,400×53.047×10%÷12×691/1326＝552.873），被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻每月應給付給原告林明燦之金額為508.067元（計算式：2,400×53.047×10%÷12×635/1326＝508.067），被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻占用期間已超越5年，故原告林慧明向被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻請求5年之不當得利33,172元（計算式：552.873×5×12＝33,172.38），原告林明燦向被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻請求5年之不當得利30,484元（計算式：508.067×5×12＝30,484.02）；就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之地上權面積9.16坪（30.281平方公尺），惟實際面積為69.03平方公尺（附圖編號B），逾越之面積為38.749平方公尺（計算式：69.03－30.281＝38.749），公告地價為3,000元，則申報地價為2,400元，被告林永泉每月應給付給原告林慧明之金額為403.855元（計算式：2,400×38.749×10%÷12×691/1326＝403.855），每月應給付給原告林明燦之金額為371.125元（計算式：2,400×38.749×10%÷12×635/1326＝371.125），被告林永泉占用期間已超越5年，故原告林慧明向被告林永泉請求5年之不當得利24,231.3元（計算式：403.855×5×12＝24,231.3元），原告林明燦向被告林永泉請求5年之不當得利22,267.5元（計算式：371.125×5×12＝22,267.5元）。㈡關於備位訴之聲明：查系爭土地有如附表一、二所示之未定
期限地上權登記，且已逾70年之久，是縱認原告林慧明、林明燦依民法第833條之1請求終止地上權為無理由，亦得請求酌定地上權存續期間，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉如有正當理由認定地上權建築物仍有存續之目的或實益等情況，自應舉證證明其地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，此際原告林慧明、林明燦仍主張被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應就附表一所示之地上權辦理繼承登記後，並定被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉就附表一、二所示之地上權之存續期間，以維權益。
㈢聲明：⒈先位訴之聲明：①被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕
阿淑及闕炳鴻就被繼承人闕朝陽系爭土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，應予終止，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻並應塗銷其地上權登記。②被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻應將如附圖編號A所示之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號，面積1
03.89平方公尺)拆除，並將建物坐落之土地騰空返還原告林慧明、林明燦。③被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻應給付原告林明燦30,484元、原告林慧明33,172元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第1項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積53.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦508元、原告552元。④被告林永泉就系爭土地上如附表二所示之地上權，應予終止，被告林永泉並應塗銷其地上權登記。⑤被告林永泉應將如附圖編號B所示之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號，面積69.03平方公尺)拆除，並將建物坐落之土地騰空返還原告林慧明、林明燦。⑥被告林永泉應給付原告林明燦22,267元、原告林慧明24,231元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第4項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦371元、原告林慧明403元。⑦上開聲明第2項、第3項、第5項、第6項，原告林明燦、林慧明願供擔保請准宣告假執行。⒉、備位訴之聲明：①被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻就被繼承人闕朝陽於系爭土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，定其存續期間為自本判決確定之日起1年。②被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑及闕炳鴻應給付原告林明燦30,484元、原告林慧明33,172元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第1項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積5
3.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦508元、原告林慧明552元。③被告林永泉就系爭土地如附表二所示之地上權，定其存續期間為自本判決確定之日起1年。④被告林永泉應給付原告林明燦22,267元、原告林慧明24,231元，及自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年4月1日起至騰空返還逾越第3項地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦371元、原告林慧明403元。⑤上開聲明第2項、第4項，原告林慧明、林明燦願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告闕孟珠、被告黃郁棋、被告闕阿淑、被告闕炳鴻則以：
當初有繳地租，繳到104年10月25日，1年繳1次，1年繳1,500元，是105年10月25日要再去繳，但是原告林慧明、林明燦要漲成1個月1,500元，之後才沒有去繳等語置辯，並聲明：
原告之訴駁回。
㈡被告林永泉則以：目前該處是林永東及母親在居住，不同意
原告林慧明、林明燦的主張，房子是祖先留下來的，地主有來威脅，拿桶子作勢要打人，原告林慧明、林明燦的小孩說要封路的，祖先也不同意搬家等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈢被告闕明同經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明陳述。
三、本院之判斷：㈠原告林明燦、林慧明主張系爭土地為渠等所共有，系爭土地
上設定有如附表一、二所示之地上權登記，而附表一所示之原登記地上權人闕朝陽業已死亡，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻為闕朝陽之繼承人，並因繼承關係而繼受如附表一所示之地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有土地登記第一、二類謄本、建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書、房捐收據、宜蘭縣羅東地政事務所110年8月3日羅地資字第1100006849號函、繼承系統表、戶籍謄本、本院家事庭109年12月30日宜院春家字第1090000627號函等件影本附卷可稽，且為被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉所不爭執，堪信為真實。㈡附表一、二所示之地上權設定是否有依民法第833條之1應予終止之情形：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1復有明文。故附表一、二所示之地上權設定日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。
⒉按地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，為民法
第841條所定，觀諸民法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第1078條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨」等語，可知原始地上權建物已滅失非必然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌民法第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方式發生終止地上權或酌定存續期間之效力。觀諸就附表一所示之地上權，係被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻之先祖闕水爐於38年11月17日與原告林明燦、林慧明之先祖林阿火所訂立，於69年10月3日轉由被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻之被繼承人闕朝陽所繼承，依附表一所示之地上權設定登記資料，建物標示房屋構造為本國式木造，設定之面積僅有15坪38，就附表二所示之地上權，係被告林永泉之先祖林烏秋於38年11月17日與原告林明燦、林慧明之先祖林阿火所訂立，於39年8月18日轉由被告林永泉之被繼承人林錦全所繼承，再於101年3月29日轉由被告林永泉所繼承，依附表二所示之地上權設定登記資料，建物標示房屋構造為本國式木造，設定之面積僅有9坪16，此有宜蘭縣羅東地政事務所110年8月3日羅地資字第1100006849號函附卷可參（見本院卷㈠第121頁至第327頁），系爭土地上如附表一、二所示地上權之原始建物，雖已拆除滅失，惟被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉或其等先祖於同一位置原址興建地上物等節，業據經本院於110年12月7日至現場勘驗，坐落系爭土地之3間地上物均為水泥結構，屋頂為鐵皮，現今門牌號碼分別宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號、2
9、30號之房屋，均有人居住，保存狀況良好，有勘驗筆錄及現場照片可憑（見本院卷㈠第377頁至第391頁），其地上物占用情形並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員實地測量後繪製如附圖可按（見本院卷㈠第395頁），應認係為繼續使用地上權原始建物之基地，然原始建物基地面積分別自15坪38（約50.843平方公尺，計算式：
15.38×3.30579＝50.843）、9坪16（約30.281平方公尺，計算式：9.16×3.30579＝30.281）已增至目前之103.89平方公尺、69.03平方公尺，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉地上權雖為「不定期限」，惟自申請時起算，迄今存續已達一甲子以上，已逾20年以上，而被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉之地上權雖不因建物滅失而消滅（民法第841條規定參照），參諸被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉地上權成立之目的，係為供地上權人即被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉興建房屋（自住）使用，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻或渠等先祖重行興建之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋擴增至目前之103.89平方公尺，被告林永泉或其先祖重行興建之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋擴增至目前之69.03平方公尺，顯已逾附表一、二所示之地上權設定權利範圍，而與地上權設定之目的不符，若許被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻於地上權15坪38（約50.843平方公尺）、被告林永泉於地上權9坪16（約30.281平方公尺）範圍內存續，仍須拆除宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號、宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋逾越地上權範圍之部分，應拆除部分面積已達房屋總面積至2分之1，則已嚴重危害房屋之建築結構，使得房屋無法依現存狀況使用，則剩餘部分之存續對被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉無甚大實益，況依行政院所頒固定資產耐用年數表之規定，磚構造、加強磚造、金屬建造房屋耐用年數為25、35、20年，則依宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號、宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之構造、外型，顯已逾上開耐用年限。是本院斟酌被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉就附表一、二所示之地上權設定目的、宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號、宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之種類、性質及利用狀況等情形，認原告林明燦、林慧明請求判決終止被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉就附表一、二所示之地上權，應屬有據。⒊再按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因
法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第759條、第767條第1項分別定有明文。本件准許終止如附表一、二所示之地上權之法律關係，已如前述，然如附表一所示之地上權登記之權利人仍為闕朝陽，其於96年9月21日死亡後，全體繼承人業依法繼承取得如附表一所示之地上權之權利，然迄未辦理繼承登記，亦有土地登記謄本在卷足徵，則原告林明燦、林慧明請求闕朝陽之全體繼承人即被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應先就如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，再將附表一所示之地上權登記予以塗銷，暨請求被告林永泉將附表二所示之地上權登記予以塗銷，均為有理由。
㈢原告林明燦、林慧明得請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、
闕阿淑、闕炳鴻、林永泉拆除如附圖編號A、B所示部分建物，將該部分土地返還予原告林明燦、林慧明，並請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉給付相當於租金之不當得利：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。而物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。又返還土地係指移轉土地之占有，故返還土地必須排除地上物，始能達成交還土地目的。本院認原告林明燦、林慧明請求判決終止被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就附表一所示之地上權為有理由，已如前述，自難認被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻得據地上權為占有權源。此外，被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋有何其他合法正當占有權源一節，復未能舉證以實其說，則原告林明燦、林慧明主張被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻無權占有系爭土地如附圖編號A所示，自堪採認。準此，原告林明燦、林慧明為系爭土地之共有人，而被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻則對於附圖編號A所示之建物有事實上處分權，於附表一所示之地上權經終止後，已無占有使用系爭土地之合法權源，故原告林明燦、林慧明請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應塗銷附表一所示之地上權登記，並主張被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻應拆除附圖編號A所示之建物，將占有如附圖編號A所示面積103.89平方公尺土地返還予原告林明燦、林慧明，自屬有據，應予准許。
⒉又本院認原告林明燦、林慧明請求判決終止被告林永泉就
附表二所示之地上權為有理由，已如前述，自難認被告林永泉得據地上權為占有權源。此外，被告林永泉就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋有何其他合法正當占有權源一節，復未能舉證以實其說，則原告林明燦、林慧明主張被告林永泉無權占有系爭土地如附圖編號B所示部分，自堪採認。準此，原告林明燦、林慧明為系爭土地之共有人，而被告林永泉則對於附圖編號B所示之建物有事實上處分權，於附表二所示之地上權經終止後，已無占有使用系爭土地之合法權源，故原告林明燦、林慧明請求被告林永泉應塗銷附表二所示之地上權登記，並主張被告林永泉應拆除附圖編號B所示之建物，將占有如附圖編號B所示面積69.03平方公尺土地返還予原告林明燦、林慧明，自屬有據，應予准許。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利。本件被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻就逾越附表一所示之地上權範圍占有系爭土地既無合法之權源，即屬無權占有，亦係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人即原告林明燦、林慧明受有損害，則原告林明燦、林慧明請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻給付逾越地上權範圍占有系爭土地相當於租金之不當得利，即為有據。再按土地法第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第105條及第97條定有明文。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120時，以公告地價百分之120為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明定。又按因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院92年度台上字第1774號判決意旨參照）。準此，公同共有人就其公同共有物占用他人土地所生不當得利債務，自無須負連帶責任。本院審酌系爭土地位於羅東火車站、羅東轉運站附近，交通便利，且鄰近宜蘭縣羅東鎮光榮路，光榮路上車輛往來頻繁，並有特力屋、特力和樂、燦坤3C電器、金樽餐廳、喜互惠、全聯福利中心等商店林立，生活及交通機能甚為便捷，系爭土地之坐落位置為巷道內，為磚瓦鐵皮屋之平房、經濟用途僅為自住等因素，此有本院勘驗筆錄1份及照片附卷可參，認以系爭土地申報地價年息百分之7計算相當於租金之不當得利應為適當，就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之地上權面積15.38坪（50.843平方公尺），惟實際面積為103.89平方公尺（附圖編號A），逾越之面積為53.047平方公尺（計算式：103.89－50.843＝53.047），公告地價為3,000元，則申報地價為2,400元，原告林慧明請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻自111年4月1日起至騰空返還逾越地上權範圍所示違章建築所占用土地面積53.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林慧明之金額為387元（計算式：2,400×53.047×7%÷12×691/1326＝387，元以下四捨五入），原告林明燦請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻自111年4月1日起至騰空返還逾越地上權範圍所示違章建築所占用土地面積53.047平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦之金額為356元（計算式：2,400×53.047×7%÷12×635/1326＝356，元以下四捨五入），被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻占用期間已超越5年，故原告林慧明向被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻請求起訴後之111年3月31日起回溯5年（即106年4月1日至111年3月31日）之不當得利23,221元（計算式：2,400×53.047×7%×691/1326×5＝23,221，元以下四捨五入），原告林明燦向被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻請求106年4月1日至111年3月31日之不當得利21,339元（計算式：2,400×53.047×7%×635/1326×5＝21,339），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⒋本件被告林永泉就逾越附表二所示之地上權範圍占有系爭
土地既無合法之權源，即屬無權占有，亦係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人即原告林明燦、林慧明受有損害，則原告林明燦、林慧明請求被告林永泉給付逾越地上權範圍占有系爭土地相當於租金之不當得利，即為有據。本院審酌系爭土地位於羅東火車站、羅東轉運站附近，交通便利，且鄰近宜蘭縣羅東鎮光榮路，光榮路上車輛往來頻繁，並有特力屋、特力和樂、燦坤3C電器、金樽餐廳、喜互惠、全聯福利中心等商店林立，生活及交通機能甚為便捷，系爭土地之坐落位置為巷道內、為磚瓦鐵皮屋之平房、經濟用途僅為自住等因素，此有本院勘驗筆錄1份及照片附卷可參，認以系爭土地申報地價年息百分之7計算相當於租金之不當得利應為適當，就宜蘭縣○○鎮○○街000巷00號房屋之地上權面積9.16坪（30.281平方公尺），惟實際面積為69.03平方公尺（附圖編號B），逾越之面積為38.749平方公尺（計算式：69.03－30.281＝38.749），公告地價為3,000元，則申報地價為2,400元，原告林慧明請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻自111年4月1日起至騰空返還逾越地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林慧明之金額為283元（計算式：2,400×38.749×7%÷12×691/1326＝283），原告林明燦請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻自111年4月1日起至騰空返還逾越地上權範圍所示違章建築所占用土地面積38.749平方公尺之日止，按月分別給付原告林明燦之金額為260元（計算式：2,400×38.749×7%÷12×635/1326＝260），被告林永泉占用期間已超越5年，故原告林慧明向被告林永泉請求起訴後之111年3月31日起回溯5年（即106年4月1日至111年3月31日）之不當得利16,962元（計算式：2,400×38.749×7%×691/1326×5＝16,962，元以下四捨五入），原告林明燦向被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻請求106年4月1日至111年3月31日之不當得利15,587元（計算式：2,400×38.749×7%×635/1326×5＝15,587），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⒌又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件原告林明燦、林慧明依不當得利法律關係請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉給付相當於租金之不當得利，為無確定期限之債務，揆諸上開法條規定，原告林明燦、林慧明自得請求被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉給付自民事追加訴之聲明狀繕本送達被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉翌日即111年3月21日（最晚收受者為被告闕明同，見本院卷㈠第447頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，惟原告林明燦、林慧明僅請求自111年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自應准許。㈣關於原告備位聲明部分：原告林明燦、林慧明前開先位聲明
部分，既為有理由，爰不另就備位聲明部分予以審酌，附此敘明。
四、綜上所述，原告林明燦、林慧明依民法第833條之1規定，請求法院終止附表一、二所示之爭地上權，並依所有權之返還、排除作用、共有及不當得利之法律關係，請求判決如主文第1、2、3、4、5、6、7項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告林明燦、林慧明之備位聲明，主張依民法第833條之1規定請求法院酌定附表一、二所示之地上權存續期間，及請求給付相當於租金之不當得利部分，因本院認定原告林明燦、林慧明先位請求法院終止並塗銷系爭地上權，及請求排除地上物返還土地暨給付不當得利部分，為有理由，則本院就原告林明燦、林慧明之備位聲明部分即毋庸加以審判。
五、原告林明燦、林慧明陳明願供擔保，聲請就聲明第4、7項宣告假執行，惟本判決第4、7項即原告林明燦、林慧明請求金錢給付勝訴部分所命之給付總額在500,000元以下，本院依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項依職權為被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉如預供擔保，得免為假執行之宣告，原告林明燦、林慧明就此部分聲請宣告假執行尚無必要，至原告林明燦、林慧明其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。又按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，強制執行法第130條第1 項定有明文。
是原告林明燦、林慧明就訴之聲明第1、2、3、5、6項之請求，旨在求命被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉為一定之意思表示，待判決確定後，視為被告闕孟珠、闕明同、黃郁棋、闕阿淑、闕炳鴻、林永泉已為意思表示，或就非財產權請求，不符得為假執行聲請要件，是本件原告林明燦、林慧明陳明訴之聲明第1、2、3、5、6項願供擔保請為宣告假執行，已與上開規定未合，自無從准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事法庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝佩欣中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 謝佩欣附圖：宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖附表一：
地上權坐落地號 收件年期 字 號 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 設定權利範圍 證明書字號 地 租 宜蘭縣○○鎮○○○○段00地號 69年 羅字第016008號 69年10月3日 闕朝陽 全部1分之1 （ 空白） 見其他登記事項 羅地字第002595號 年租新臺幣七元附表二：
地上權坐落地號 收件年期 字 號 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 設定權利範圍 證明書字號 地 租 宜蘭縣○○鎮○○○○段00地號 101年 羅登字第040090號 101年3月29日 林永泉 全部1分之1 （ 空白） 土地壹部玖坪叁捌 101羅地字第001267號 （空白）