臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第349號原 告 湯枝福訴訟代理人 陳鈺林律師被 告 林鎮宗訴訟代理人 林義峰被 告 湯鴻遙（即湯松枝之承受訴訟人）
湯弘平（即湯松枝之承受訴訟人）
湯敏惠（即湯松枝之承受訴訟人）
湯惠珍（即湯松枝之承受訴訟人）
湯美浰（即湯松枝之承受訴訟人）
彭素美湯智威湯致勝湯承諭湯長樺兼上 五 人共 同訴訟代理人 湯建清被 告 湯玉麟
李宜臻上 一 人訴訟代理人 湯玉萍被 告 湯錫鎮
湯阿泉上 一 人訴訟代理人 湯文永被 告 湯增豐訴訟代理人 黃美玉被 告 湯錫達上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告林鎮宗應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所111年4月25日收件字第121000號土地複丈成果圖（下稱附圖1）編號C（一層鐵皮屋、面積3.38平方公尺）、編號D（鐵皮車棚、面積4.39平方公尺）、編號E（一層磚造鐵皮頂、面積15.5平方公尺）之地上物拆除；以及將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地上如附圖1編號F（一層磚造鐵皮頂、面積22.36平方公尺）之地上物拆除，並將上述占有土地返還原告及其他共有人。
二、被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地上，如附圖1編號G（一層磚造鐵皮頂及部分無屋頂、面積161平方公尺）、編號H（一層鋼筋混凝土加強磚造、面積81.29平方公尺）、編號I（一層鋼筋混凝土加強磚造、面積52.36平方公尺）之地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告林鎮宗負擔百分之2、由被告被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰連帶負擔百分之13，餘由原告負擔。
五、本判決第1項原告以16萬元供擔保後得假執行。如被告林鎮宗以47萬9,115元為原告供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第2項原告以103萬2,000元供擔保後得執行。被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰以309萬3,825元為原告供擔保後得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項及第256條定有明文。本件原告原起訴聲明請求：被告應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000○000地號土地及新金面段514地號土地上（下併稱系爭土地），分別建造之房屋及地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。嗣分別於111年7月27日、112年1月11日變更訴之聲明為：㈠被告林鎮宗應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000○000地號土地上（下稱912、916地號土地），附圖1所示編號A、B、C、D、E、F之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈡被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰應將坐落916地號土地上，如附圖1所示編號G、H之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈢被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰應將坐落916地號土地，如附圖1所示編號I之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈣被告彭素美應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地上（下稱514地號土地），如宜蘭縣宜蘭地政事務所111年5月13日收件字第147500號土地複丈成果圖（下稱附圖2）編號S之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈤被告湯建清、湯玉麟、湯致勝、湯承諭、彭素美應將坐落514地號土地，如附圖2編號T之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈥被告李宜臻應將坐落514地號土地，如附圖2編號R之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈦被告湯長樺應將坐落514地號土地，如附圖2編號Q之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈧被告湯建清應將坐落514地號土地，如附圖2編號P之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈨被告湯建清、湯致勝、湯承諭應將坐落514地號土地，如附圖2編號O之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。㈩被告湯錫鎮應將坐落514地號土地，如附圖2編號M、N之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。被告湯阿泉應將坐落514地號土地，如附圖2編號K、L之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。被告湯增豐應將坐落514地號土地，如附圖2編號J之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。被告湯智威應將坐落514地號土地，如附圖2編號U之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。被告湯錫達應將坐落514地號土地，如附圖2編號V之部分拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。經核，上開訴之變更，並未變更其訴訟標的，僅為聲明與陳述之補充及更正，依前述說明，於法均無不合，自應准許。
二、再按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被告湯松枝於原告起訴後之111年6月30日死亡，被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰為其繼承人，有戶籍謄本在卷可參（見本院卷二第66頁至第78頁），經原告於111年12月7日具狀聲明湯松枝繼承人即被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰應承受訴訟（見本院卷三第7頁），核與前揭規定相符，應予准許。
三、被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰經合法通知，均未於本院最後言詞辯論時到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人之一，且共有人間就系爭土地並無分管協議，被告即附表所示處分權人竟未經系爭土地全體共有人之同意，而如附表所示分別擅自占用系爭土地如附圖1、2編號A至編號V部分以興建地上物。是被告分別以附表之地上物無權占有上開土地，已侵害原告之所有權，原告自得請求拆除地上物並返還土地。為此，爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟，並聲明如前述。
二、被告方面：㈠被告林鎮宗部分：伊所有門牌號碼宜三路2段17巷8號建物係
由伊祖父向原告祖先購買，並於83年間設定有地上權，有使用所坐落土地之權源，故原告之訴並無理由，並聲明原告之訴駁回。
㈡被告彭素美、湯建清、湯玉麟、湯致勝、湯承諭、李宜臻、
湯長樺、湯錫鎮、湯阿泉、湯增豐、湯智威、湯錫達部分：渠等均為系爭土地之共有人，系爭土地為湯姓家族共有，早期即是湯姓五大房互相同意各自建屋居住，且長期以來亦不曾因土地使用而有訴訟紛爭，故渠等建物坐落上述土地並非無權占有等語。並聲明原告之訴駁回。
㈢被告湯弘平辯稱：據其母親說當初興建房屋時，有經過土地所有權人同意才興建等語。並聲明請求駁回原告之訴。
㈣被告湯鴻遙、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為系爭土地共有人之一，業有系爭土地登記謄本可查（見本院卷一第47頁至第83頁），且為被告所不爭執，自可信為真實。原告進而主張，被告分別擅自以附表之地上物無權占用系爭土地，原告自得請求被告應分別將地上物拆除並返還所占用之土地等情，被告則否認之，並以前詞為辯。
四、經查，912地號土地（重測前為金面段大金面小段313-1地號土地）、916地號土地（重測前為金面段大金面小段313-5地號）、514地號土地（重測前為金面段大金面小段314地號土地）昔日於日治時期係登記為訴外人湯知母所有，並於湯知母死亡後，續由湯知母之子即訴外人湯榮、湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田取得共有（原告並於76年間依據臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點第1點規定，就湯榮水部分辦理更正登記）。湯榮、湯榮燦、湯榮海、湯榮田分別死亡後，續由渠等繼承人即訴外人湯福池、湯清溪、湯坤樹、湯有龍、湯文貴、湯玉麟、湯錫典、湯炎再、湯建德、湯進財、湯阿元等人繼承取得上述土地所有權應有部分，之後再因繼承或其他法律行為，由上述人等之繼承人或繼受人取得所有權應有部分。又912地號土地上有39年間設定、權利人為訴外人林金鐘、林新添之地上權登記，林新添之地上權則於82年間因分割繼承為訴外人林李彩雲取得，83年間被告林鎮宗再以讓與為原因，登記取得上述林金鐘、林李彩雲之地上權等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所111年11月16日宜地伍字第1110010597號函及系爭土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、日治時期登記簿及建築改良物情形填報表、他項權利聲請書等相關資料影本在卷可參（見本院卷二第318頁至第489頁）。再者，上述湯知母自日治時期明治年間起即設籍、居住514地號土地；湯知母嗣後於日治時期大正年間死亡後，除由其子即湯榮繼承戶主權外，其餘湯知母之子即湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田等人於大正年間分戶、分家後包含各房子孫，亦均仍設籍、居住於514地號土地等情，此亦有宜蘭○○○○○○○○○111年11月14日宜市戶字第1110004414號函及所附湯知母日治時期全戶戶籍資料以及其子女日治時期全戶戶籍資料可佐（見本院卷二第264頁至第317頁）。
五、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如占有人有占有之本權（如基於物權或債權而占有），則所有人即應受該權利限制，而不得主張占有人為無權占有。反之，如占有人不能舉證證明占有本權，則應認原告之請求為有理由。又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在。且按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。
㈠查912地號土地上述原始地上權人林金鐘、林新添於設定地上
權時，有提出渠等所有房屋已坐落912地號土地之事實，此有建築改良物情形填報表、房屋稅收據、土地登記保證書、繼承權拋棄書、繼承親族保證書等為憑（見本院卷二第448頁至第472頁）。而被告林鎮宗自承附圖1編號A、B部分是原本舊房子範圍等情（見本院卷二第133頁），參以原始地上權設定登記內容以及他項權利登記聲請書亦未就地上權範圍有所限制（見本院卷二第486頁至第489頁），是自可認定912地號土地附圖1編號A、B所示地上物占用912地號土地應為被告林鎮宗取得地上權之範圍，應屬有權占有，原告主張附圖1編號A、B所示地上物係無權占有912地號土地，即無理由。至於912地號土地附圖1編號C、D、E、F所示地上物，則無證據足證與上述地上權有關，且被告林鎮宗亦未就此部分占用912地號土地之合法權源舉證以實其說，是原告主張此部分屬無權占有，即有理由。
㈡再查，依上述土地登記謄本、舊簿資料有關514地號土地所有
權之沿革，互核當時湯知母生前與其子湯榮、湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田共同設籍、居住514地號土地，以及湯知母死亡後，湯知母之子5人分戶、分家，各房家人、子孫仍繼續設籍、居住514地號土地之事實，足見湯榮、湯榮燦、湯榮水、湯榮海、湯榮田共有514地號土地當時應係互相同意各自使用一定位置，興建供家人賴以長期居住使用為目的之建物，並歷經數代以上繼承或繼受土地權利，至目前如附表編號4至14所示占有使用514地號土地之共有人，歷任共有人之使用、收益及各自占有特定位置之土地，均互為容忍肯認，若非歷代繼承人或繼受人等共有人間早有認可自上述五大房先祖共有土地時起已有合意分管情事，豈會對其他共有人使用占有土地已近百年，未為干涉或有紛爭，使目前部分共有人之各該建物長期無礙占用514土地。故由上述土地登記沿革、戶籍資料之記載，衡諸推敲歷史形成之社會生活型態，本於經驗法則及降低後之證明度後，應認514地號土地各共有人間確存有繼受五大房先祖劃定範圍各自管有使用特定土地之默示分管協議存在。是附表編號4至14所示占有使用514地號土地之共有人即被告抗辯渠等所有建物係本於上述五大房先祖共有土地時之分管契約而有權占有514地號土地特定部分等情，即可認屬有據。而原告主張附表編號4至14所示共有人即被告所有之建物係無權占有514地號土地，即無理由。
㈢至於附表編號2、3關於附圖1編號G、H、I所示地上物占用916
地號土地部分，因916地號土地並無證據足證共有人或其先祖間有上述之分管事實，且被告湯弘平上述所辯，亦未提出相關佐證以實其說，是依前述說明，原告主張被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰所有如附圖編號G、H、I所示地上物係無權占有916地號土地，可認有理。
六、綜上所述，原告主張附圖1編號C、D、E、F、G、H、I所示地上物係無權占有912、916地號土地，係屬有理。至於其餘主張，即屬無據。從而，原告基於民法第767條第1項、第821條規定，請求被告林鎮宗應將912地號土地如附圖1編號C、D、E所示地上物；916地號土地如附圖1編號F所示地上物拆除；請求被告湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰應將916地號土地如附圖1編號G、H、I所示地上物拆除，並均將占用土地返還原告及其他共有人等情，即有理由，自應准許。至於原告其餘請求，並無理由，而應予駁回。原告就勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權分別諭知被告林鎮宗、湯鴻遙、湯弘平、湯敏惠、湯惠珍、湯美浰得供擔保後免為假執行。而原告敗訴部分，其假執行聲請已失其依據，自應駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 3 月 13 日
民事庭 法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 13 日
書記官 高雪琴附表：
編號 處分權人 門牌號碼 占用地號 占用面積 （平方公尺） 附圖編號 備註 1 林鎮宗 宜三路2段17巷8號 金面一段912地號 270.49 附圖1 編號A、B、C、D、E 金面一段916地號 22.36 附圖1編號F 2 湯鴻遙 宜三路2段15號 金面一段916地號 242.29 附圖1 編號G、H 湯弘平 湯敏惠 湯惠珍 湯美浰 3 湯鴻遙 宜三路2段13號 金面一段916地號 52.36 附圖1 編號I 湯弘平 湯敏惠 湯惠珍 湯美浰 4 彭素美 宜三路2段1號 新金面段514地號 177.35 附圖2 編號S 5 湯建清 無門牌 新金面段514地號 116.35 附圖2 編號T 湯玉麟 湯致勝 湯承諭 彭素美 6 李宜臻 宜三路2段8號 新金面段514地號 125.07 附圖2 編號R 7 湯長樺 宜三路2段10號 新金面段514地號 47.29 附圖2 編號Q 8 湯建清 宜三路2段12號 新金面段514地號 61.02 附圖2 編號P 9 湯建清 宜三路2段16號 新金面段514地號 101.52 附圖2 編號O 湯致勝 湯承諭 10 湯錫鎮 宜三路2段18號 新金面段514地號 139.57 附圖2 編號M、N 11 湯阿泉 宜三路2段20號 新金面段514地號 140.39 附圖2 編號K、L 12 湯增豐 宜三路2段22號 新金面段514地號 46.22 附圖2 編號J 13 湯智威 宜三路2段26巷8號 新金面段514地號 86.2 附圖3 編號U 14 湯錫達 宜三路2段26巷10號 新金面段514地號 84.77 附圖4 編號V