臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第352號原 告 張修竹訴訟代理人 洪家駿律師複代理人 楊承頤律師被 告 林永宜訴訟代理人 陳俊廷律師上列當事人間終止地上權等事件，本院於中華民國111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表所示之地上權應予終止。
二、被告應將附表所示之地上權登記予以塗銷。
三、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所111年1月10日土地複丈成果圖（如附圖）編號A部分（面積113.11平方公尺）、編號B部分（面積43.08平方公尺）所示之建物拆除，並將土地返還原告。
四、被告應自民國110年9月14日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟貳佰陸拾陸元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
七、本判決第三項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬貳仟捌佰玖拾元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾伍萬捌仟陸佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項於各期給付到期後，於原告每期以新臺幣柒佰伍拾伍元為被告供擔保後得假執行，但被告每期如以新臺幣貳仟貳佰陸拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別明文規定。本件原告起訴以先位聲明請求：㈠如附表所示之地上權應予終止。㈡被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。㈢被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地如地籍圖所示編號A、B部分建物（坐落位置及面積以實測為準）拆除，並將土地返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地日止，按月給付原告新臺幣（下同）889元。並以備位聲明請求：㈠如附表所示之地上權之存續期間定至民國110年12月31日止。㈡被告應就如附表所示之地上權，自本起訴狀送達被告之翌日起至地上權終結之日止，按年給付原告租金10,662元。嗣於111年3月25日變更先位聲明第三項為被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地如宜蘭縣羅東地政事務所複丈日期111年1月10日土地複丈成果圖所示編號A、B部分建物拆除，並將土地返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地日止，按月給付原告2,832元。並變更備位聲明第二項為被告應就附表所示地上權，自本起訴狀送達被告之翌日起至地上權終結之日止，按年給付原告租金33,967元等情，經核與前揭規定，於法並無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：
1、原告於110年1月26日因分割繼承單獨登記為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。惟系爭土地設定有如附表所示之權利人為被告之未定存續期間之地上權（下稱系爭地上權），且系爭土地上建有門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○段000號建物（下稱系爭建物），建物所有權人亦為被告。系爭地上權依地籍謄本記載存續期間為「空白」，屬不定期限之地上權，而系爭地上權係訴外人林清泉於38年11月11日向地政機關申請登記，迄今已存續70餘年。又雖被告係分別於100年間及107年間以贈與為原因登記為系爭地上權人及系爭建物之所有權人，然系爭地上權經設定登記迄至原告提起本件訴訟，業已存續逾70年，土地所有權人長期喪失對土地之利用與收益，縱可自由轉讓，亦因土地上設有地上權而對土地價值造成負面影響，對土地所有權之圓滿與土地價值造成相當大之抑制，難以發揮土地之經濟效用。
2、再依訴外人於38年間申辦地上權設定案建物填報表紀錄所載，建物主要用途為「住家」，足認系爭地上權設定係供系爭建物作為「住家」使用而成立，又依本院84年度簡上字第29號民事判決記載系爭土地原所坐落之地上物為「本國式木造房屋一棟」，然依系爭土地目前使用現狀及現況照片，外觀為鐵皮及磚造建物，且現供作為開設美容、美甲店使用，已與系爭申請登記時使用目的有別，且經現場履勘後，系爭建物現況「未供住家使用而係作為商業用途」，大部分建物已改建為美容院而不復存在，僅剩建物後門一側留有部分磚牆遺址，該建物既已大部分滅失，自堪認系爭地上權成立係作為住家之目的業已不復存在，系爭建物與原來設定時之建物並非同一，是參以民法第833條之1係規定僅合於「地上權存續期間逾20年」或「地上權成立之目的已不存在時」其一要件者，當事人即得訴請終止地上權，本件系爭地上權存續期間已超過20年甚多，系爭建物現與系爭申請登記之際使用目的有別，故原告依法訴請終止系爭地上權，自屬有據。系爭地上權既應予以終止，則該地上權登記之存在對於系爭土地所有權之圓滿狀態即已造成妨害，是原告依民法第767條第1項中段請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，實有所據。
3、系爭地上權既應依法予以終止，且相應地上權登記亦應予以塗銷，則被告所有如附圖編號A、B就系爭建物已喪失繼續占有系爭土地之權源，則原告依法請求被告將系爭建物拆除，並將所占用部分土地騰空返還原告，自屬有據。又被告占用如複丈成果圖所示A部分（磚木造鐵皮頂）、B部分（鐵皮屋棚），分別為113.11平方公尺、43.08平方公尺，合計156.19平方公尺，均為被告實際使用中，基此，依系爭土地109年申報地價每平方公尺2,176元之年息百分之10計算，原告主張被告應給付相當於每月租金之不當得利金額為2,832元(計算式：2,176元/平方公尺×156.10平方公尺×10%÷12個月），於法有據，應予准許。
4、綜上，原告以先位聲明請求：㈠如附表所示之地上權應予終止。㈡被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。㈢被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地如宜蘭縣羅東地政事務所複丈日期111年1月10日土地複丈成果圖所示編號
A、B部分建物拆除，並將土地返還原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地日止，按月給付原告2,832元。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明部分：
1、倘如認系爭地上權不應終止，依系爭地上權登記存續期間為「空白」而屬不定期限之地上權，且所存續期間自申請登記已逾70餘年，已顯逾依法規定之20年要求，原告本於系爭土地所有權人之地位，依法規定暨最高法院判決意旨，訴請酌定系爭地上權存續期間，即屬有據。再依本院84年度簡上字第29號民事判決所載，原所坐落於系爭土地之地上物，嗣經訴外人申請系爭地上權為「本國式木造房屋一棟」，然而，依系爭土地現況照片顯示系爭土地目前使用現狀為一鐵皮、磚造建物，已與系爭申請登記時之使用目的有別，故系爭地上權早已喪失其原先成立之目的，而應予酌定較短之地上權存續期間。是以，原告備位聲明請求酌定系爭地上權存續期間至110年12月31日為止，應屬適當且為可採。
2、系爭地上權於設定時雖僅約定年地租4元，然系爭土地之地價自設定時至原告起訴時，其土地價值提升幅度甚鉅，且地價稅均係由原告獨自負擔，而地價稅負擔亦因土地價值提升而加重，則兩造所約定地上權地租之設定條件已顯有不公平之情形，再經勘驗筆錄可知被告利用該土地經營美容美甲商業行為，且近期擴大經營，更為被告訴訟代理人所不予爭執，可見獲利頗豐，又系爭建物位於鬧區，生活機能優越。準此，原告主張原年地租約定已因土地價值提升而顯失公平，依法應調整租金，請求以系爭土地109年申報地價之年息百分之10計算地租年租金為33,967元（計算式：申報地價2,176元×156.10平方公尺×10%）。
3、備位聲明請求：㈠附表所示地上權之存續期間定至110年12月31日止。㈡被告應就附表所示地上權，自本起訴狀送達被告之翌日起至地上權終結之日止，按年給付原告租金33,967元。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）系爭建物與原來設定時之建物為同一，系爭建物前半部自起造之始即為該外觀形式，且為木造建物，所用建材及主要結構均無變動，且前半部之屋簷及樑柱為木材、電箱後方牆壁亦為木材，僅係被告父親以借貸方式給予友人為美容、美甲之商業使用，在建物前方外觀搭蓋鐵皮及夾層牆壁，以做防水、防火及美觀之用，而系爭建物後半部為以磚牆及搭建鐵皮屋棚方式之擴建部分。另系爭建物與隔鄰建物之牆壁、屋頂及屋簷均緊密相鄰，且從結構上，係無法單獨拆除重建，並以現場照片觀之，均可證明系爭房屋並無滅失之情況。故原告所稱係爭建物為重建或原本建物登記謄本所載之建物已經滅失情形下，系爭地上權成立之目的已不存在云云，實無理由。又退言之，設若被告係將原「本國式木造房屋」拆除，重新改建為鐵皮磚造建物，惟依民法規定及司法實務見解，系爭地上權亦不因原建築物滅失而消滅。況且，被告仍為系爭土地之使用，即符合民法第832條之規定。故原告請求終止系爭地上權，並請求終止後之相當於租金之不當得利，實無理由。又系爭建物原始登記面積為46平方公尺，而擴建後，依111年1月10日土地複丈成果圖所示，前半部木造，後半部磚造及鐵皮屋棚之系爭建物為156.19平方公尺(計算式：113.11平方公尺＋43.08平方公尺），就擴建部分雖逾越建物登記範圍，疑屬建築法之違建，然系爭地上權之權利範圍為1分之1，故擴建部分仍應為系爭地上權效力範圍，並非無權占有。
（二）系爭建物並未滅失，仍在原告之土地上以該「建築物為目的之使用系爭土地」，故雖系爭建物為美容、美甲商業使用，與建物主要用途不符，惟仍無損於被告符合以該「建築物為目的之使用系爭土地」之地上權要件。又系爭建物結構外觀完整，前半部為木造、後半部增建磚造及鐵皮屋棚，並無毀壞、破損，且近年為美觀需求，於前半部外觀搭蓋鐵皮及夾層牆壁，作為商業使用，故原告主張系爭地上權酌定存續期間至110年12月31日止，則換算存續期間僅約2個月，實不符系爭地上權及系爭建物之使用情形，應不可採。再者，即便終止系爭地上權，系爭建物成為無權占有，而需拆屋還地，惟請參酌系爭建物與隔壁建物牆壁、屋頂及屋簷均緊密相鄰情形，單獨拆除亦恐造成隔鄰建物之毀損等情狀。故就系爭地上權存續期間部分，被告請求准以酌定存續期間20年。
（三）系爭土地109年1月申報地價為每平方公尺2,176元，且系爭地上權坐落鄰近且有部分商業活動，交通便利，故應以系爭土地109年申報地價年息百分之8計付地租為屬適當。
若以系爭建物占用面積計算156.19平方公尺，系爭地上權之年地租應酌定為27,190元（計算式：2,176元×156.19平方公尺×8%，元以下四捨五入）。
（四）並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢若受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張系爭土地為其所有，系爭土地上設定有如附表所示之地上權登記，而被告為系爭地上權之地上權人，且為系爭建物之所有權人等情，有土地登記謄本、宜蘭縣羅東地政事務所110年8月5日羅地資字第1100006937號函及所附登記（簿）謄本、異動索引、舊土地登記簿謄本、地上權設定案建物填報表等件附卷可稽，並為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張終止系爭地上權並塗銷系爭地上權返還土地予原告，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件先位聲明爭點事項即為：原告主張依民法第833條之1終止系爭地上權，並請求被告予以塗銷，有無理由？原告請求被告應拆除如附圖所示編號A、編號B建物部分，並將土地返還原告，有無理由？原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付原告2,832元，有無理由？備位聲明爭點事項則為：原告主張定系爭地上權存續期間至110年12月31日止，有無理由？原告請求調整地上權租金為自起訴狀繕本送達被告翌日起至地上權終止之日止，按年給付原告33,967元有無理由？茲分敘如下：
（一）原告請求終止附表所示之地上權，並請求予以塗銷之部分：
1、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。究其立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1定有明文。又按法院依民法第833條之1規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號裁判參照）。
2、查系爭地上權於38年11月11日設定，並於107年7月26日移轉登記於被告，可見系爭地上權已存續逾70年，而依系爭地上權設定之初之地上權人林清泉在系爭土地上即興建有一木造房屋，而於38年11月11日與系爭土地之原地主張燦章簽訂系爭地上權登記聲請書時，關於建物式樣記載為本國式木造，未載存續期間，種類及用途則記載為自住等情，為兩造所不爭執，則林清泉於系爭地上權設定時即有系爭建物房屋，而該房屋該時係供自住之用，自堪認系爭地上權於設定之初，原地上權人確與系爭土地所有權人約定其目的係供地上權人建築自住，而非轉予他人營利之用。而被告既受原地上權人讓與而取得系爭地上權，自應受該使用目的約定之限制。而系爭土地及建物，位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號，系爭建物下半部是磚牆、上半部為木造，屋頂加鐵皮，並有隔輕鋼架，系爭建物作為店面使用，設有招牌為「愛麗絲美容美甲」，此有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，並經囑託宜蘭縣羅東地政事務所至現場測繪後而製有土地複丈成果圖（如附圖）存卷可參（見本院卷第327-351頁），依附圖所示，系爭建物占用系爭土地編號A部分為磚木造鐵皮頂面積為113.11平方公尺、編號B部分為鐵皮屋棚面積為43.08平方公尺，故依現場情形，可知系爭建物現係被告父親借予其友人作為美容美甲之營業使用，此亦為兩造所不爭執之事實，故被告就系爭地上權之使用，實已違反系爭地上權原設定時之使用目的，自堪以認定。而參酌系爭地上權登記原始設定係以地上權人所有之木造建物存在於系爭土地上供住宅自住使用為目的，核其作用現已不存在，足認如附表所示地上權成立之目的已然消滅，如系爭地上權仍然存續，徒令系爭土地所有人承受不必要之負擔，且有礙於系爭土地之經濟效用，故本院斟酌被告就附表所示之地上權設定目的、系爭建物之種類、性質及利用狀況等情形，認原告請求判決終止被告就附表所示之地上權，應屬有據。
3、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
本件准許終止如附表所示之地上權之法律關係，已如前述，則原告依民法第767條第1項之規定，請求被告將如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由。
（二）原告請求被告拆除如附圖編號A、B所示部分建物，將該部分土地返還予原告並請求被告給付相當於租金之不當得利之部分：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。經查，本院認原告請求判決終止被告就附表所示之地上權為有理由，已如前述，自難認被告得據地上權為占有之權源。此外，被告就系爭建物占有系爭土地有何其他合法正當占有權源一節，復未能舉證以實其說，則原告主張被告無權占有系爭土地如附圖編號A、B所示部分，自堪採認。則原告為系爭土地之所有權人，而被告則為附圖編號A、B所示建物之所有權人，於附表所示之地上權經終止後，已無占有使用系爭土地之合法權源，故原告請求被告應塗銷附表所示之地上權登記，並主張被告應拆除附圖編號A所示磚木造鐵皮頂建物（面積113.11平方公尺）、編號B所示鐵皮屋棚建物（面積43.08平方公尺），並將上開土地返還予原告，自屬有據，應予准許。
2、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利。本件被告就系爭建物占有系爭土地既無合法之權源，即屬無權占有，亦係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人即原告受有損害，則原告請求被告給付占有系爭土地相當於租金之不當得利，即為有據。再按土地法第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第105條及第97條定有明文。本院審酌系爭土地位於宜蘭縣三星鄉三星路，附近有零星店家，商業活動普通，系爭建物為磚木造鐵皮頂平房，現作為店面使用等因素，此有本院勘驗筆錄及照片在卷可考，認以系爭土地申報地價年息百分之8計算相當於租金之不當得利應為適當，則就系爭建物之面積為156.19平方公尺（113.11+43.08＝156.19平方公尺），109年申報地價為每平方公尺2,176元計算，則原告請求被告自起訴狀繕本送達被告翌日（見本院卷第219頁）即110年9月14日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,266元（計算式：156.19×2176×8％÷12＝2266，元以下四捨五入）。為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
（三）關於原告備位聲明部分：原告前開先位聲明部分，既為有理由，爰不另就備位聲明部分予以審酌，附此敘明。
四、綜上所述，原告先位聲請依民法第833條之1規定，請求法院終止如附表所示之系爭地上權，並依民法第767條第1項、第179條之規定，請求判決如主文第1至4項所示，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告備位聲明部分，因先位聲明為有理由，故備位聲明部分爰不予審酌。
五、本判決主文第3項、第4項部分，兩造陳明願供擔保聲請假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本判決主文第1、2項聲明部分，不得為假執行聲請，自無從准許。又原告敗訴部分其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事庭 法 官 鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 吳文雄附表：
土地標示： 宜蘭縣○○鄉○○段000地號 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國107年 字號：羅登字第089930號 登記日期：民國107年07月26日 登記原因：讓與 權利人：林永宜 權利範圍：全部1分之1 存續期間：（空白） 地租：年租新臺幣肆元正 權利標的：所有權 設定權利範圍：（土地一部） 證明書字號：107羅地字第003451號 設定義務人：張燦章 其他登記事項：原設定收件年字號：00000000000