臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第36號原 告 楊春旺訴訟代理人 楊翕翱律師被 告 陳淑娟訴訟代理人 陳敬穆律師
謝亞哲律師朱一品律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國110年8月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將如附表所示之普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地及同段592建號建物（下稱系爭房地）為原告所有。兩造就系爭房地於民國109年10月6日登記設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權），約定以系爭房地共同擔保被告對原告108年5月10日之金錢消費借貸債權（下稱系爭債權）。惟實際上兩造間於前開日期並無成立任何金錢消費借貸債務關係，被告亦未交付任何借款予原告，是系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權應自始未曾發生或存在。而擔保物權對其所擔保之債權具從屬性，系爭抵押權所擔保之系爭債權既自始不存在，則系爭抵押權亦失所附麗。為此，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：原告自84年起即陸續向被告借貸，結算至109年4月11日，共積欠新臺幣（下同）1,200萬元，兩造並有簽訂借據（下稱系爭借據），原告亦不爭執其形式真正，而從系爭借據內容觀之，原告已自承確實自84年起至109年間為止共積欠被告1,200萬元，足見原告已為債務承認。又原告書立系爭借據乃因原告習性懶散，兩造婚後均將照顧家庭及子女責任交由被告，且家庭生活支出也均由被告負擔，原告甚而向銀行及民間借貸，致被告須為其清償債務。尤有甚者，原告還將兩造共同投資不動產，而被告可獲分配之金額挪作自用。原告自知理虧，遂於109年4月9日立據記載「過去每月3.8萬元勞務費（25年×3.8萬/月×12月＝1,140萬）茲立借據，並開立本票NO.280975。」等語，兩造復口頭協議將前揭借貸金額提高為1,200萬元，原告並簽發票面金額1,200萬元，發票日109年4月9日之本票（票號：CH280975，下稱系爭本票），兩造嗣於109年4月12日復補簽系爭借據。是系爭借據、本票均係以原告對被告應負金錢給付義務而開立，足見兩造確已成立消費借貸關係，而系爭抵押權實係兩造就此1,200萬元債權之一部（即200萬元）設定擔保。又系爭抵押權設定契約書固記載擔保債權之範圍為「108年5月10日之金錢消費借貸」，然此應屬被告誤繕，實則係擔保兩造於109年4月9日成立之金錢消費借貸關係，兩造既係將原告所積欠之勞務費給付義務轉換為消費借貸之標的，因而成立金錢消費借貸關係，則縱被告並未交付金錢，亦不影響兩造間1,200萬元之金錢消費借貸關係存在。從而，兩造間既有債權債務關係存在，原告請求並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：查原告主張系爭房地為其所有，此為兩造所不爭執（見本院卷第129頁），而兩造於109年10月6日就系爭房地設定系爭抵押權予被告，依土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）記載，本件為普通抵押權，擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為108年5月10日之金錢消費借貸，清償日期為110年12月20日，此有宜蘭縣羅東地政事務所110年1月19日羅地資字第1100000629號函檢送之土地登記申請書及附件資料影本（見本院卷第31至49頁）附卷可憑，應堪信為真實。原告又主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而應予塗銷等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即在於：㈠系爭抵押權擔保之債權為何？是否存在？㈡原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權為何？是否存在：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第758條第1項、第860條分別定有明文，是抵押權為不動產物權，非經登記即不生效力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍（最高法院92年度台上字第902號判決要旨參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系爭房地為原告所有，而系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，且觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，有土地、建物登記謄本、系爭抵押權設定契約在卷可稽（見本院卷第15至18頁、第37至39頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，應以設立登記時為斷。而系爭抵押權契約書內於「擔保債權種類及範圍」欄，業具體特定為「108年5月10日之金錢消費借貸」（見本院卷第37至39頁），是本件系爭抵押權擔保債權之種類及範圍既特定登記為原告（擔保債務人）對被告於108年5月10日所為之金錢消費借貸，則其所擔保債權之範圍自僅以此為限，不及於其他債權，尚不得任意擴張系爭抵押權所擔保債權之範圍。準此，被告辯稱系爭抵押權設定契約書內容為其誤繕，實係擔保兩造於109年4月9日之金錢消費借貸關係等語，然既未經記載在抵押權登記簿或抵押權設定契約書，亦未經兩造變更系爭抵押權登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及，以符登記公示原則。
⒉被告另辯稱原告係自84年迄至109年間陸續積欠伊1,200萬元
，原告始提供系爭房地設定系爭抵押權，以擔保其中200 萬元之債權等情，並提出系爭借據、本票等件為證（見本院卷第61至63頁）。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文規定，是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照）。而消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照)
。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年台上字第393號民事判決參照）。
揆諸前揭說明，本件即應由抵押權人即被告就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。查系爭抵押權所擔保債權之範圍為原告對被告於108 年5月10日之金錢消費借貸，業如前述，而系爭借據、本票就兩造於108年5月10日是否有達成消費借貸合意及交付借款等情均未置一詞，亦非系爭抵押權設定內容，更未載明於系爭抵押權設定登記申請之相關資料，尚難僅憑系爭借據、本票反推認系爭債權存在，亦難逕認系爭抵押權擔保之債權即為系爭借據、本票所示債權之一部。
⒊再按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務，
例如：積欠工資、價金、工程款等，約定以之作為消費借貸之標的者，依民法第474條第2項規定，亦成立消費借貸，即所謂準消費借貸，惟此仍須具備借用人與貸與人成立消費借貸之合意（最高法院109年台上字第2637號判決參照）。是民法第474條第2項之規定僅在節省2次交付之勞費，應視為在消費借貸契約成立之法律上一秒完成2次交付，是以作為消費借貸標的之舊債務（例如工資、價金或工程款等），即應於同時因債之更改轉作為消費借貸之金錢交付而視為清償消滅，不得另成立新債清償關係，始符合消費借貸契約必須有現實財產流動之要物性要求。準此，被告雖復辯稱兩造婚後因家庭生活及子女費用均由被告負擔，25年來原告積欠其勞務費用1,140萬元，故於109年4月9日開立系爭本票，嗣後另補簽系爭借據，以確認兩造間有1,200萬元之消費借貸關係存在，應認原告已將其積欠之勞務費給付義務轉換為金錢消費借貸關係等語，並提出兩造子女感謝信、原告於109年4月9日書立借據等件為據（見本院卷第115至117頁、第125頁）。然此縱為真實，參諸前揭說明，至多僅能認兩造於109年4月9日，將勞務費用之債權債務關係合意以之為消費借貸標的時，視為有消費借貸之金錢交付，而成立消費借貸關係，惟此情仍無從遽謂系爭抵押權所擔保之108年5月10日金錢消費借貸債權存在。
４.承前所析，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權，而後抵押權始得成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。系爭抵押權擔保之債權為「108年5月10日之金錢消費借貸」，然被告始終無法舉證證明系爭債權存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權所擔保之系爭債權既自始不存在，則系爭抵押權即失所附麗而無由成立。
㈡被告依民法第767 條訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照），本件被告既不能證明系爭抵押權登記時，所擔保之系爭債權存在，其抵押權並不成立，原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，求為判決如主文第1 項所示，即為有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事庭審判長法 官 蔡仁昭
法 官 伍偉華法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 廖文瑜附表：
編號 不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 1 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地 全部 登記日期：109年10月6日。 收件年期：109年。 字號：羅登字第131110號。 權利人：陳淑娟。 權利種類：普通抵押權。 擔保債權總金額：新臺幣200萬元。 擔保債權種類及範圍：108年5月10日之金錢消費借貸。 債務人及債務額比例：楊春旺，債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。 2 宜蘭縣○○鄉○○段000○號建物 全部 登記日期：109年10月6日。 收件年期：109年。 字號：羅登字第131110號。 權利人：陳淑娟。 權利種類：普通抵押權。 擔保債權總金額：新臺幣200萬元。 擔保債權種類及範圍：108年5月10日之金錢消費借貸。 債務人及債務額比例：楊春旺，債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。