臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第526號原 告 陳君煜
盧丁旺盧金榮共 同訴訟代理人 吳振東律師被 告 李石賢
游志雄游淨雯上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李石賢、被告游志雄、被告游淨雯應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段00000地號土地、宜蘭縣○○鄉○○○段00000地號土地上，如附表所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟捌佰陸拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告起訴時原亦以陳慧琪、陳珏琪為被告，嗣於本案言詞辯論前之民國111年1月26日具狀撤回對其等請求拆屋還地之訴（見本院卷第159頁）。經核原告所為與前揭規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人陳茂鏗所有之宜蘭縣○○鄉○○○○○○00地號土地，於58年7月5日因農地重劃整編為宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地，再於104年11月3日因地籍圖重測整編為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）。嗣陳茂鏗於51年2月21日死亡，系爭土地由陳章弘繼承，其後陳章弘於94年4月3日死亡，再由原告陳君煜與訴外人陳賴麗卿、陳慧琪、陳珏琪共同繼承。嗣系爭土地因調解分割、贈與，最終由原告陳君煜取得分割後新增之冬山鄉鹿埔新段672-1地號土地（下稱672-1地號土地）；原告盧丁旺、盧金榮再因買賣取得672-1地號土地因調解分割後新增之冬山鄉鹿埔新段672-2地號土地（下稱672-2地號土地）。672-1、672-2地號土地上因轉載設有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），然系爭地上權人李清池之前手李阿務於38年11月9日，未經系爭土地所有人陳茂鏗之同意或會同，亦未依當時有效適用之土地登記規則第17條後段及第32條規定，未符合單獨申請地上權登記之要件，即單獨向地政事務所聲請就陳茂鏗所有之系爭土地為地上權設定，系爭土地所有人陳茂鏗與聲請人李阿務間未達成設定地上權之物權契約合意，自不生設定地上權之效力，而屬自始無效。李阿務嗣於43年3月13日，分別將其地上權之權利範圍4分之3讓與於李清池，權利範圍4分之1讓與於盧興簡。李阿務就系爭地上權之設定登記既屬自始無效，李清池為該地上權之受讓人，亦無從取得系爭地上權，則系爭地上權登記顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。又系爭地上權設定權利人李清池已於50年11月24日死亡，被告為再轉繼承人，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段及繼承之法律關係提起本訴。並聲明：被告應就坐落672-1地號土地、672-2地號土地如附表所示之系爭地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本、672-1及672-2地號土地登記謄本、異動索引、他項權利登記聲請書及其附件、繼承系統表暨戶籍謄本為證（見本院卷第17頁、第21至30頁、第41至67頁、第99至131頁）。而被告已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認，堪信原告前揭主張為真實。
㈡、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；法律行為，不依法定方式者，無效；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第819條第2項、第73條、第767條第1項中段分別定有明文。又69年3月1日修正施行前之土地登記規則第17條前段規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之」。因此，依前揭法令規定，地上權契約之成立，原則上應由全體權利人與全體義務人達成設定地上權之意思合致，再由全體權利人與全體義務人檢具申請文件共同向地政機關提出登記申請，經完成登記，權利人始能合法取得地上權。倘若權利人根本未與義務人達成設定地上權之意思合致，亦未與義務人共同提出登記申請，縱使地政機關失查而許權利人登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。
㈢、經查，系爭地上權登記既有前述事由，難認系爭土地之所有權人陳茂鏗已與李阿務達成設定地上權之意思合致，亦難認為係共同提出地上權登記之申請，地上權設定並不符前揭申請登記之法定要件，縱使地政機關失查而許李阿務登記為地上權人，依前揭說明，該項地上權登記仍屬無效。從而，系爭地上權設定登記既有前述自始無效之原因，則系爭地上權之存在即屬對於672-1、672-2地號土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求地上權登記名義人李清池之再轉繼承人即被告塗銷如附表所示之系爭地上權，為有理由，應予准許。
㈣、至原告請求被告就系爭地上權辦理繼承登記之部分，本件既已認定如附表所示系爭地上權登記自始無效，李清池本即負有塗銷登記之義務，且被告亦無合法之地上權可為繼承登記，原告自無請求李清池之全體繼承人即被告就系爭地上權辦理繼承登記後再為塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告請求被告辦理繼承登記部分，核無必要，且無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告請求判決被告塗銷如附表所示之系爭地上權，為有理由，應予准許，請求判命繼承登記部分則無理由，應予駁回，爰判決如主文第一至二項所示。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，均與判決結果不生影響，不一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。本件訴訟費用額確定為新臺幣14,860元（依原告撤回後之聲明計算）。至原告原已繳納之撤回部分裁判費應由原告自行負擔，附此敘明。中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
民事庭 法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
書記官 陳建琪附表：系爭地上權編號 地上權坐落土地 1 宜蘭縣○○鄉○○○段00000地號土地 所有權人：陳君煜 土地面積：93.39㎡ 2 宜蘭縣○○鄉○○○段00000地號土地 所有權人：盧丁旺、盧金榮 土地面積：439.5㎡ 登記次序：0005 權利種類：地上權 收件年期：民國43年 字號：冬山字第000076號 登記日期：民國43年3月13日 登記原因：讓與 權利人：李清池 權利範圍：4分之3 存續期間：不定期限 地租：空白 權利標的：所有權 設定權利範圍：土地一部33.43坪（即110.51㎡） 證明書字號：冬山字第000140號 設定義務人：陳章弘 其他登記事項：原設定收件年字號：00000000000