臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第80號原 告 黃金鐘訴訟代理人 鄭堯升
吳振東律師原 告 黃榮財
黃明偉連智維王士維王詩凱共 同訴訟代理人 吳振東律師被 告 林明全
黃福來
謝兆嶸共 同訴訟代理人 曾培雯律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項前段、第256條定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告林明全、謝兆嶸應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地上（下稱80-3地號土地）如起訴狀附圖一①所示之鐵柵欄、②所示之水泥坡坎（面積約15㎡，確實位置及面積以實測為準）拆除，並回復道路原狀，不得妨礙原告之通行；㈡被告黃福來、林明全應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000○0000○0000○0000地號土地上（下分稱80-
4、80-6、80-8、80-9地號土地）如附圖一③、④所示之短牆（長、寬約6㎡及0.3㎡，面積約1.8㎡）拆除（確實位置及面積以實測為準），回復道路原狀，並將土地返還全體共有人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國111年11月7日以民事辯論意旨狀更正聲明為：㈠被告林明全、謝兆嶸應將坐落80-3地號土地上如附件1（原告誤繕為「附圖1」，經其於112年1月11日以言詞更正）所示之鐵柵欄，及如宜蘭縣宜蘭地政事務所110年4月13日收件字第100300號土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）編號H所示面積11.05㎡之水泥路面拆除，回復道路原狀，並不得妨礙原告通行複丈成果圖編號A所示（寬度3m，面積46.41㎡）之範圍；㈡被告黃福來、林明全應將坐落80-4地號土地上如複丈成果圖編號B（圍牆，面積0.26㎡）、將80-8、80-9地號土地上如複丈成果圖編號D（水泥路面，面積27.88㎡）、編號E（水泥路面，面積10.25㎡）、編號F（圍牆，面積0.14㎡）、編號G（圍牆，面積2.79㎡）拆除，回復道路原狀，並將土地返還原告及全體共有人，另應將80-6地號土地上如複丈成果圖編號C（圍牆，面積0.88㎡）拆除，並將土地返還黃金鐘等情（見本院卷㈡第150至151頁），經核前述聲明之變更，並非變更訴訟標的，而僅屬更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法尚無不合，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣被告黃福來與原告黃金鐘、黃榮財、黃明偉、王士維、王詩凱、連智維（下合稱原告6人）及訴外人黃振喜、黃于蕎、黃子芳、黃名甄、陳雅婷等人原均為坐落宜蘭縣○○鎮○○段00地號土地（分割前地號，下稱分割前80地號土地）之共有人，黃福來於100年間起訴請求就分割前80地號土地為分割，並於101年9月28日經本院以101年度移調字第51號調解成立（下稱系爭調解筆錄）。嗣黃福來依系爭調解筆錄辦竣土地分割登記，由原告黃金鐘、黃榮財、黃明偉取得分割後之80地號土地（下稱80地號土地），黃振喜等取得分割後之同地段80-1地號土地（嗣因買賣而移轉所有權予黃金鐘，下稱80-1地號土地），連智維、王士維、王詩凱取得分割後同地段80-2地號土地（下稱80-2地號土地），黃福來取得分割後同地段80-3地號土地（下稱80-3地號土地），且依序在各該土地上有門牌號碼分別為宜蘭縣○○鎮○○路0號、2號、3號之房屋，另就80-4、80-5、80-8、80-9地號土地，則由前揭分割前80地號土地之共有人按原應有部分比例維持共有。黃福來復於103年10月14日再將其所受分配之80-3地號土地及80-4、80-5、80-8、80-9地號之應有部分出賣予被告林明全，林明全於105年10月11日再將前揭各該土地應有部分之半數贈與謝兆嶸。林明全、謝兆嶸取得80-3地號土地後，明知原告6人所分得之土地，依系爭調解筆錄之內容，於分割後新道路興建完成前，原告6人須通行其等所有之80-3地號土地上之原有道路，以與台2線道路聯絡，竟於道路興建完成前，擅自在80-3地號土地上設置如附件1所示之鐵柵欄及如複丈成果圖編號H所示之水泥路面，形成與毗鄰80-2地號土地間高低落差約30㎝之坡坎，致原可通行自用小客車之道路，因該鐵柵欄及水泥坡坎而無法通行，妨害原告6人之通行，爰依民法第787條第1項、第789條第1項及系爭調解筆錄第7項之約定，請求林明全、謝兆嶸拆除鐵柵欄及水泥路面，以回復道路原狀，並供原告6人通行；㈡又黃福來、林明全前於105年間持系爭調解筆錄為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，請求依系爭調解筆錄第7項內容在80-
4、80-5、80-8、80-9地號土地開闢道路，由本院以105年度司執字第10359號（下稱系爭執行程序）受理在案，黃福來、林明全於系爭執行程序中，於80-4、80-8、80-9地號及80-6地號土地上設置如複丈成果圖編號B所示之圍牆、編號D、E所示之水泥路面、編號F、G及編號C所示之圍牆，以便其土地之利用，卻於將原有道路破壞致無法通行後，撤回系爭執行程序，任其荒廢，而妨害原告6人之土地共有人權益及通行，依民法767條第1項中段、第821條之規定，請求黃福來、林明全將上開地上物拆除，回復道路原狀，並將其中80-4、80-8、80-9地號土地占用部分返還予原告6人及全體共有人，另將80-6地號土地占用部分返還予黃金鐘。並聲明：⒈如前揭程序事項變更後之聲明所示；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件原告6人原得依系爭調解筆錄第7項內容通行，然原告6人捨此不為而提起本件訴訟，不論其等係為追求最大利益之便，或基於私怨等個人目的，此均非袋地通行權之立法目的，其等再次提起本件訴訟顯無權利保護之必要。又黃福來與原告6人原為分割前80地號土地之共有人，雙方成立系爭調解筆錄時均同意以分割後新增之80-4、80-5、80-8、80-9地號土地為道路（寬度3m）通行範圍接連外界，且各共有人均得憑系爭調解筆錄聲請築路，而寬度3m之道路依現今社會生活水準及車輛寬度，已足供人車通行，本件原告6人所有土地既得依系爭調解筆錄內容約定之原通行範圍為通行，且80-4、80-5、80-8、80-9地號土地為3m寬，亦確可興闢為道路作為通路使用，可認客觀上已足供原告6人所有之80、80-1、80-2、80-6地號土地為通常使用，其等所有之土地自非屬無適當聯絡之袋地。而依現場勘驗結果，縱使道路尚未修築，現況為行人及機車均可由聯外道路通行至80、80-1、80-2、80-6地號土地，原告6人雖稱因有活動欄杆或水泥地落差等，致不能通行汽車，然活動欄杆係為安全考量設置，且可自由移動，並無拆除之必要，而林明全、謝兆嶸於80-3地號土地上鋪設複丈成果圖編號H水泥地面時，曾詢問王士維、王詩凱之父親即訴外人王振東，其表示會自行鋪設80-2地號土地之水泥地面，不同意林明全、謝兆嶸於其等所有之土地一併施工，致地面產生些許落差，惟鋪設木板銜接已無礙行走，是其等所有之80、80-1、80-2、80-6地號土地現雖不能將汽車開至其等住家門前或停放，然此為社會上所習見，況80-8、80-9地號土地西南側亦有道路可對外聯繫至公路，是原告6人所有之前揭土地顯非袋地。原告6人不依系爭調解筆錄第7項內容聲請執行並通行該範圍，甚而阻擾黃福來強制執行之聲請，不願配合聲請雜項執照，致道路無法修築，可認原告6人所有之80、80-1、80-2、80-6地號土地通行不便係其等任意行為所致，且其等要求如複丈成果圖所示編號A之通行範圍，造成林明全、謝兆嶸所有之80-3地號土地切分為二，無法合理利用，顯非侵害最小之方案，是原告6人之請求有違誠信原則，亦難認係正當權利行使，自不得依民法第787條第1項規定主張。再者，依系爭調解筆錄第1、7項約定，分割後之80-4、80-5、80-8、80-9地號土地係留供作道路使用，各共有人均得開闢道路，費用依各共有人比例分擔，應認各共有人間就前揭土地有開闢道路供各分割後土地通行之分管協議存在，而原告6人請求拆除複丈成果圖編號B至G之圍牆、水泥路面乃黃福來依系爭調解筆錄聲請系爭執行程序之結果，亦即係基於前揭分管協議而為，自非無權占用，且被告3人均為圍牆、水泥路面之共有人，並不同意拆除，各共有人均有支付築路之費用，原告6人請求拆除顯非為全體共有人之利益，又80-6地號土地上如附表編號C之圍牆，係原所有權人黃振喜於系爭執行程序中即106年5月10日出具同意書同意在該範圍內修築道路及邊坡，黃振喜嗣於108年間雖將80-6地號土地出售予黃金鐘，黃金鐘自應繼受之。從而，原告6人請求黃福來、林明全拆除編號B至G之圍牆、水泥路面，並將80-4、80-8、80-9地號土地占用範圍返還予原告6人及全體共有人，將80-6地號土地返還予黃金鐘，均於法無據等語為辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免宣告假執行。
三、不爭執事項（見本院卷㈡第164至165頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠原告6人與黃福來原為坐落分割前80地號土地之共有人，嗣雙
方就分割前80地號土地分割於本院成立系爭調解筆錄（調解內容詳如110年度宜簡字第11號卷，下稱宜簡卷，第12至20頁之調解筆錄及附圖一、二），其中第7項約定略以：於附圖二編號E、F建物拆除後，應將附圖一戊（按，即現80-4地號土地）、編號戊1（按，即現80-5地號土地）之土地同時開闢為3m道路，其中編號戊1之築路費用（含邊坡地基修築費用），由黃金鐘、黃榮財、黃明偉負擔，其餘部分由全體共有人即聲請人與相對人共四房各負擔1/4，另如附圖一編號丁3、丁4（按，即現同地段80-8、80-9地號土地）之築路費用於開闢時亦由全體共有人即聲請人與相對人共四房各負擔1/4，前開80地號土地分割後在如附圖一編號戊、戊1、丁
3、丁4之3m道路興建完成前，兩造均同意原共有人於必要範圍內（約3m寬）得通行他人分得土地。
㈡上開土地於102年12月5日經分割登記，由黃金鐘、黃榮財、
黃明偉取得分割後之80地號土地，陳雅婷、黃振喜、黃于蕎、黃子芳、黃名甄共同取得分割後之80-1、80-6地號土地（嗣陳雅婷、黃于蕎、黃子芳、黃名甄於103年5月13日將其等應有部分均贈與黃振喜，黃振喜復於108年12月25日以買賣為名義將所有權之全部均移轉登記予原告黃金鐘1人所有），連智維、王士維、王詩凱取得分割後之80-2、80-7地號土地，黃福來取得分割後之80-3地號土地（嗣後黃福來於103年10月31日以買賣名義將所有權之全部移轉登記予林明全，林明全再於105年11月10日將應有部分1/2贈與謝兆嶸），另就分割後80-4、80-5、80-8、80-9地號土地則為兩造所分別共有。
㈢坐落於分割前80地號土地上如系爭調解筆錄附圖二所示編號E、F之建物業已拆除完畢。
㈣複丈成果圖編號H水泥路面為林明全、謝兆嶸出資搭建，2人
為事實上處分權人；複丈成果圖編號B至G為黃福來、林明全以系爭調解筆錄第7項為執行名義向本院聲請修築道路，經本院以105年度司執字第10359號之系爭執行程序鋪設，費用係由當時80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之共有人共同負擔，嗣經黃福來於107年1月5日撤回系爭執行程序之聲請。
另坐落同地段80-6地號土地上如複丈成果圖編號C部分之圍牆，黃振喜於106年5月10出具同意書（即本院卷㈠第289頁）同意修築道路、邊坡得使用該部分土地。
㈤附件1之鐵柵欄（見本院卷㈠第241頁）係林明全、謝兆嶸設置於80-3地號土地上，為非固定式之活動欄杆。
四、兩造爭執要旨（見本院卷㈡第165頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院之判斷：
㈠原告6人依民法第787條第1項、第789條第1項前段、系爭調解
筆錄第7項之內容，請求林明全、謝兆嶸應將如附件1所示之鐵柵欄，複丈成果圖編號H水泥路面均拆除，回復道路原狀，並不得妨礙原告6人通行複丈成果圖編號A所示之範圍，有無理由？⒈按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解
有同一之效力。」；「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項定有明文，是調解經當事人合意而成立者，亦與確定判決具有同一效力。復按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」：「執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，民事訴訟法第401條第1項，強制執行法第4條之2第1項第1款分別定有明文。又「民事訴訟法第401條第1項所謂繼受人，依本院33年上字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254條第1項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。」（最高法院61年台再字第186號裁判意旨參照），是確定判決如係以對世權之物權請求權為訴訟標的者，其既判力效力即擴張及於受讓訴訟標的物之特定繼受人。再按，民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔。是該鄰地通行權之規定，係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。
⒉經查，原告6人與黃福來原為坐落分割前80地號土地之共有人
，嗣雙方於101年9月28日在本院成立調解，將分割前80地號土地分割為80、80-1、80-2、80-3、80-4、80-5、80-6、80-7、80-8、80-9地號土地，並於102年12月5日完成分割登記，其中分割後之80地號土地由黃金鐘、黃榮財、黃明偉維持共有，80-1、80-6地號土地則由陳雅婷、黃振喜、黃于蕎、黃子芳、黃名甄維持共有（嗣陳雅婷、黃于蕎、黃子芳、黃名甄於103年5月13日將其等應有部分均贈與黃振喜，黃振喜復於108年12月25日以買賣為名義將所有權之全部均移轉登記予原告黃金鐘1人所有），80-2、80-7地號土地則由連智維、王士維、王詩凱維持共有，80-3地號土地由黃福來取得（嗣黃福來於103年10月31日以買賣名義將所有權之全部移轉登記予林明全，林明全再於105年11月10日將其應有部分1/2贈與謝兆嶸），另分割後80-4、80-5、80-8、80-9地號土地則為兩造所分別共有等情，此有系爭調解筆錄暨附圖一、附圖二及宜蘭縣宜蘭地政事務所110年2月20日宜地伍字第1100001609號函暨前揭土地之土地登記公務用謄本在卷可參（見宜簡卷第12至20頁；本院卷㈠第25至53頁），且有本院調取本院100年度訴字第306號民事卷宗，核閱無訛，並為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠、㈡）。是林明全、謝兆嶸係於黃福來於系爭調解筆錄成立後，因買賣及贈與而成為80-3及80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之共有人，林明全、謝兆嶸為受讓標的物之特定繼受人乙節，首勘認定。
⒊又查，系爭調解筆錄約定第7項約定略以：於系爭調解筆錄附
圖二編號E、F建物拆除後，應將80-4、80-5地號土地同時開闢為3m道路，其中編號80-5地號土地之築路費用（含邊坡地基修築費用），由黃金鐘、黃榮財、黃明偉負擔，其餘部分由全體共有人即⑴黃福來；⑵黃金鐘、黃榮財、黃明偉⑶連智維、王士維、王詩凱；⑷陳雅婷、黃振喜、黃于蕎、黃子芳、黃名甄，共四房各負擔1/4，另80-8、80-9地號土地之築路費用於開闢時亦由原全體共有人即如前揭四房各負擔1/4，且於土地分割後在80-4、80-5、80-8、80-9地號之3m道路興建完成前，兩造均同意原共有人於必要範圍內（約3m寬）得通行他人分得土地，此有系爭調解筆錄暨附圖一、附圖二及本院調取本院100年度訴字第306號民事卷宗，核閱無訛，並為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠），由此足徵，為確保分割後之土地均能符合通常效用，系爭調解筆錄已載明黃福來及原告6人應於拆除系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物「後」，在80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上修築道路，於拆除系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物「前」，因原告6人分別所有之80、80-1、80-2地號土地與對外公路並無適宜之聯絡，其等得於通行必要範圍內（約3m寬），對黃福來分得之80-3地號土地有無償通行權。而此等法律上之物之負擔，實係基於鄰地通行權而來，故具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。是雖黃福來嗣後以買賣為名義將80-3地號土地移轉予林明全，而林明全復將80-3地號土地所有權應有部分1/2贈與予謝兆嶸，致就鄰地通行權之請求權部分，系爭調解筆錄之當事人與本件訴訟之當事人不一，並非同一事件，原告6人再行起訴，不違既判力之客觀範圍，然因系爭調解筆錄既係以鄰地通行權為調解之訴訟標的，且具有相當於確定判決之效力，而林明全、謝兆嶸為受讓標的物之特定繼受人，已如前述，則依前揭說明，系爭調解筆錄之既判力主觀範圍亦及於林明全及謝兆嶸，原告6人及林明全、謝兆嶸均應受其拘束，原告6人本即得依系爭調解筆錄第7項之意旨，於拆除系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物「前」，且在80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上興建道路完成前，於通行必要範圍內（約3m寬），通行林明全、謝兆嶸所有之80-3地號土地，林明全、謝兆嶸則有容忍原告6人通行之義務。而80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上之道路現雖尚未修築完成（詳見後述），惟原告6人倘欲通行80-3地號土地而受有妨礙，即得以系爭調解筆錄為執行名義，對林明全、謝兆嶸逕為強制執行，尚無再以系爭調解筆錄為請求權基礎，另行提起本件訴訟請求通行複丈成果圖編號A所示（寬度3m，面積46.41㎡）範圍之必要，是原告6人此部分請求，顯欠缺權利保護之必要，且無從補正而應予駁回。
⒋退步言之，再按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通
常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」；「前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號裁判意旨參照）。又所謂通行之必要範圍，應係指民法第787條第1項所定是否能為「通常使用」為標準（最高法院87年度台上字第1942號民事裁判意旨參照），而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字2247號裁判意旨參照）。復按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，民法第789條第1項前段復有明文。從而，人為袋地之所以限制通行權人的通行範圍，係為避免土地所有人刻意以分割或讓與方式，造成人為袋地後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨，是民法第789條第1項規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬同法第787條之特別規定，應優先適用。又民法第789條規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高法院85年度台上字第396號、86年度台上字第2955號參照意旨參照）。
⒌經查，80-4、80-5、80-8、80-9地號土地現為兩造所共有，
而原告6人與黃福來於前分割共有物訴訟時，業於系爭調解筆錄第7項載明，於系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物拆除「後」，兩造共有之80-4、80-5、80-8、80-9地號土地開闢為3m道路，顯見分割前80地號土地之共有人於分割時即已依前揭民法第787條第1項、第2項及第789條第1項之意旨，預留土地作為道路使用，以供分割後各土地（包括原告6人所有之80、80-1、80-2地號）所有權人對外通行。而系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物現已拆除，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），則原告6人所有之80、80-1、80-2地號土地，於拆除系爭調解筆錄附圖二編號E、F建物拆除「後」，即得經由其等共有之80-4、80-5、80-8、80-9地號土地對外通行，而非屬袋地。
⒍再者，觀諸宜蘭縣政府110年3月26日府建都字第1100050933
號函稱略以：本案4筆（按，即80-4、80-5、80-8、80-9地號土地）土地為「變更東北角海岸（含大溪海岸及頭城濱海）風景特定區計畫」範圍內之甲種住宅區，依該計畫及都市計劃法臺灣省施行細則住宅區之土地使用管制規定，興闢道路做為通路使用尚非限制使用之項目等語（見本院卷㈠第225頁），足見前揭土地開闢為道路使用，法令上並無限制。而黃福來、林明全曾以系爭調解筆錄第7項為執行名義向本院聲請在80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上修築道路（含修築邊坡地基），經本院以105年度司執字第10359號之系爭執行程序鋪設，費用並由當時80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之共有人共同負擔，嗣黃福來於107年1月5日撤回系爭執行程序之聲請致道路尚未修築完畢，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），並有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷㈠第231至262頁），然原告6人本得持系爭調解筆錄為執行名義，繼續在80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上修築道路（含邊坡地基修築），並依系爭調解筆錄約定之比例分攤修築之費用，即得對外通行，然原告6人捨此不為，逕行提起本件訴訟，甚而於黃福來、林明全以系爭調解筆錄向本院聲請系爭執行程序過程中，多次具狀聲明異議請求暫停及撤銷系爭執行程序，並稱應由頭城鎮公所代為執行興建，亦不願同意共同申請雜項執照，此經本院調閱系爭執行程序執行卷宗核閱，並有原告6人於系爭執行程序之書狀（見本院卷㈠第291至346頁）附卷可憑，可見於80-4、80-5、80-8、80-9地號土地上修築道路之執行程序窒礙難行，係因原告6人積極阻止不願配合申請執照，則縱原告6人所有之80、80-1、80-2地號土地現無道路可通行，亦係原告6人自陷於袋地所致，則原告6人依民法第789條第1項、第2項及第789條第1項前段規定，主張對林明全、謝兆嶸所有之80-3地號土地於複丈成果圖編號A所示範圍有通行權，亦屬無據。
⒎從而，原告6人依民法第787條第1項、第789條第1項前段、系
爭調解筆錄第7項之內容，請求林明全、謝兆嶸應將如附件1所示之鐵柵欄，複丈成果圖編號H水泥路面均拆除，回復道路原狀，並不得妨礙原告6人通行複丈成果圖編號A所示之範圍，均無理由，應予駁回。
㈡原告6人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求黃福來
、林明全將複丈成果圖編號B、D至G之水泥路面、圍牆拆除，並將使用之土地返還予全體共有人，暨將複丈成果圖編號C部分之圍牆拆除，並將使用土地返還予黃金鐘，有無理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條固有明文。再按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」（最高法院110年度台上字第858號裁判參照）。
⒉經查，80-4、80-5、80-8、80-9地號土地現為兩造所共有，
而複丈成果圖編號B至G之水泥路面及圍牆為黃福來以系爭調解筆錄第7項為執行名義向本院聲請修築，經本院以105年度司執字第10359號之系爭執行程序鋪設，費用係由當時80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之共有人共同負擔，嗣經黃福來於107年1月5日撤回系爭執行程序之聲請，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），足徵80-4、80-5、80-8、80-9地號土地作為修築道路使用，乃係原告6人與黃福來以系爭調解筆錄為共有物管理之特約，而如複丈成果圖編號B至G之水泥路面及圍牆，即係依系爭調解筆錄內容執行之結果，是黃福來鋪設如複丈成果圖編號B至G之水泥路面及圍牆，自有法律上正當權源。又林明全雖係於系爭調解筆錄成立後，而於103年10月31日因買賣而自黃福來處取得80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之應有部分，然因系爭調解筆錄已就前揭土地之達成作為道路使用之管理特約，依上說明，此管理特約對於林明全亦繼續存在，是其辯稱其與黃福來共同出資而在鋪設如複丈成果圖編號B、D至G之水泥路面、圍牆係有權占有乙節，亦屬有據。
⒊復按，「以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，
固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於『債權物權化』法理所衍生之結果」（最高法院97年度台上字第1729號裁判要旨參照）。又「物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限」（最高法院102年度台上第2053號裁判意旨參照）。
⒋經查，80-6地號土地原係陳雅婷、黃振喜、黃于蕎、黃子芳
、黃名甄共同取得，嗣陳雅婷、黃于蕎、黃子芳、黃名甄於103年5月13日將其等應有部分均贈與黃振喜，黃振喜復於108年12月25日以買賣為名義將所有權之全部均移轉登記予黃金鐘1人所有，且如複丈成果圖編號C部分之圍牆（面積0.88㎡），係黃福來、林明全依系爭調解筆錄聲請系爭執行程序時，經黃振喜於106年5月10日出具同意書同意修築道路、邊坡得使用該部分土地，此有黃振喜簽名之同意書（見本院卷㈠第289頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈣），可見黃福來、林明全搭建如複丈成果圖編號C部分之圍牆係由80-4、80-5、80-8、80-9地號土地當時之共有人共同出資搭建，其事實上處分權人除聲請執行之黃福來及林明全外，應尚包括黃榮財、黃明偉、連智維、王士維、王詩凱等人，則黃金鐘就此部分僅以黃福來、林明全為被告，已有當事人不適格之情。復參酌黃金鐘亦為系爭調解筆錄及系爭執行程序之當事人一造，則黃金鐘就黃福來、林明全係在系爭執行程序過程中，經黃振喜同意，於修築80-4、80-5、80-8、80-9地號土地之道路及邊坡時，使用80-6地號土地上搭建圍牆，而成立不定期限使用借貸關係之事實，應有所認識，黃金鐘猶願購買80-6地號土地，縱使用借貸關係未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，參照前開說明，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，基於債權物權化之法理，使該債權契約對受讓80-6地號土地之黃金鐘發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的，且因使用80-6地號土地作為修築道路邊坡、圍牆之使用目的未完畢，亦無合法終止，自應使黃金鐘繼續受該使用借貸契約之拘束，是黃福來、林明全辯稱其等並非無權占有，亦為有理由。
⒌從而，原告6人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求
黃福來、林明全將複丈成果圖編號B、D至G之水泥路面、圍牆拆除，並將使用之土地返還予全體共有人，暨黃金鐘依民法第767條第1項規定，請求黃福來、林明全將複丈成果圖編號C部分之圍牆拆除，並將使用土地返還予黃金鐘，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告6人請求林明全、謝兆嶸應將如附件1所示之鐵柵欄，複丈成果圖編號H水泥路面均拆除，回復道路原狀，並不得妨礙原告6人通行複丈成果圖編號A所示之範圍，並無權利保護之必要，且係因其等自陷於袋地所致，其等依民法第787條第1項、第789條第1項前段、系爭調解筆錄第7項之內容請求，並無理由，應予駁回。另黃福來、林明全出資搭建之複丈成果圖編號B至G之水泥路面、圍牆均屬有權占有，則原告6人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求黃福來、林明全將複丈成果圖編號B、D至G之水泥路面、圍牆拆除，並將使用之土地返還予全體共有人，暨黃金鐘依民法第767條第1項規定，請求黃福來、林明全將複丈成果圖編號C部分之圍牆拆除，並將使用土地返還予黃金鐘，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 廖文瑜