臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度重訴字第69號原 告 林佳臻訴訟代理人 陳敬穆律師被 告 莊賴文榮訴訟代理人 林忠熙律師被 告 黃志賢訴訟代理人 王清白律師
吳光群律師上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，本院於民國112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告莊賴文榮應給付原告新臺幣(下同)158萬元，及自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用150,204元由被告莊賴文榮負擔。
四、本判決第一項於原告以53萬元為被告莊賴文榮供擔保後，得假執行；但被告莊賴文榮如以158萬元為原告供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、先位之訴部分：
１、原告與被告莊賴文榮(下以姓名稱之)於110年4月23日就如附表所示土地(下合稱系爭土地)簽立土地買賣契約(下稱系爭買賣契約，即原證1，本院卷第15至29頁)，原告已依約將各期價金均匯入履約保證專戶。詎莊賴文榮遲至110年6月10日(最後點交日)，仍拒絕將系爭土地所有權移轉登記予原告，並於110年7月2日以存證信函通知原告解除系爭買賣契約(原證2，本院卷第45至57頁)。原告遂委請律師函知莊賴文榮不同意單方解除系爭買賣契約，須在文到5日內辦理系爭土地所有權移轉登記(原證3，本院卷第59至72頁)。惟迄今莊賴文榮仍未將系爭土地所有權移轉登記予原告，爰提起本件訴訟。
２、詎莊賴文榮於訴訟繫屬期間之111年1月27日以調解為原因將系爭土地應有部分1/2所有權移轉登記予被告黃志賢(下以姓名稱之)，其移轉登記顯然係為規避莊賴文榮應依系爭買賣契約移轉系爭土地之契約義務，而有通謀虛偽意思之情，其意思表示依民法第87條第1項前段之規定即為無效。雖黃志賢主張系爭土地中731、731-1地號土地係由其父黃錦池買賣取得，之後黃錦池與莊賴文榮共同出資購買686、732地號土地，為了便於讓莊賴文榮一併在系爭土地上起造建物，黃錦池遂把731、731-1地號全部都登記在莊賴文榮名下，故黃志賢辯稱其父黃錦池與莊賴文榮針對系爭土地有借名登記關係(下稱系爭借名登記關係)存在云云，然莊賴文榮於歷次書狀及開庭時均不曾提及其與黃錦池有借名登記關係，故此部分僅有黃志賢之片面主張，且黃志賢迄今仍無法提出任何足以證明借名登記關係存在之書面資料或出資證明，足證其主張針對系爭土地有借名登記關係存在，即不可採。再者，莊賴文榮先於63年6月14日以買賣為原因登記取得686、732地號土地，嗣於69年10月24日始以買賣為原因再取得731地號土地，故黃志賢主張黃錦池先購得731、731-1地號，之後才跟莊賴文榮共同合資購買686、732地號，即與事實不符；又既然購入時間不同，則自無可能在莊賴文榮購入686、732地號土地時即已預知將來還會再購入731、731-1地號，而有系爭土地要一併起造建物之可能，故黃志賢主張黃錦池與莊賴文榮就系爭土地有借名登記關係顯屬無據。又系爭土地並無起造建物，故黃志賢辯稱是為了讓莊賴文榮起造建物而將土地借名登記在莊賴文榮名下，即非事實；又倘若黃錦池與莊賴文榮間針對系爭土地確有借名登記關係存在，則自黃錦池96年3月25日過世至110年1月18日設定預告登記(以黃志賢為預告登記請求權人，下稱系爭預告登記)，期間長達14年都不曾提出過異議，也不曾請求莊賴文榮移轉登記，顯見黃志賢之主張並不可採。
３、縱被告間就系爭土地應有部分1/2係因借名登記之法律關係而為移轉，然實際上被告之間並不存在借名登記關係，故該所有權移轉行為為通謀虛偽意思表示而無效，被告自應回復原狀之義務。惟被告間既故為前開行為，自無期待其等主動回復原狀之可能，故原告主張債務人即莊賴文榮有怠於行使權利情形，而依民法第242條規定，代位莊賴文榮依民法第113條規定請求黃志賢將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予以塗銷，以回復系爭土地所有權歸屬之原狀。另莊賴文榮與原告簽立系爭買賣契約，願將系爭土地出售予原告，原告也按契約約定將價金匯入履約保證專戶，則原告請求莊賴文榮將系爭土地所有權移轉予原告為有據。
４、另按系爭買賣契約約定110年6月10日為最後點交日，惟莊賴文榮逾期且拒絕履行契約，依據系爭買賣契約第8條第1項「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予買方(自逾期日起至完成給付日止)」，又系爭買賣契約買賣總價款為1,051萬元，則莊賴文榮應自110年6月11日起至辦理系爭土地點交日為止，按日給付原告2,102元。
５、黃志賢除在系爭土地設定預告登記來保全其所有權移轉之請求權外，並設定抵押權來擔保110年1月14日資金借貸500萬元。惟原告與莊賴文榮當初在洽談系爭土地買賣時，尚未有黃志賢的預告登記及抵押權登記，後於簽立系爭買賣契約時，原告始知悉系爭土地上有上開登記事項，並記入系爭買賣契約之中。而莊賴文榮也稱會塗銷，詎莊賴文榮在事後卻恣意指摘原告及仲介有所欺騙而拒絕履約云云，顯見被告設定預告登記及抵押權登記是為了妨礙原告取得系爭土地所有權而設。系爭土地之預告登記因土地法第79條之1第3項規定，對於因法院判決而為新登記並無排除之效力，故被告不得執此為由主張有無法移轉登記之事由；另如附表所示抵押權(下稱系爭抵押權)登記部分，被告間根本不存在110年1月14日之消費借貸關係。準此，系爭抵押權之債權債務關係並不存在，該抵押權之設定顯然係為通謀虛偽意思表示而應予以塗銷。然而，莊賴文榮怠於行使權利訴請黃志賢塗銷抵押權原告依民法第242條、第767條、系爭買賣契約第6條第3項訴請黃志賢塗銷抵押權。
６、而為先位訴之聲明：⑴、黃志賢就系爭土地以調解移轉為原因所為之應有部分1/2之所有權移轉登記應予塗銷。⑵、莊賴文榮應將系爭土地所有權移轉登記予原告。⑶、莊賴文榮應自110年6月11日起至辦理前項不動產點交之日為止，按日給付2,102元予原告。⑷、黃志賢應將系爭抵押權予以塗銷。⑸、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位之訴部分：系爭買賣契約第8條第1項約定：「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止），但買方不得藉賣方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙標的點交，買方應另行主張之。經買方書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，買方得另以書面通知解除本買賣契約，賣方應返還買方已支付價金，並同意按買方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」。查，莊賴文榮於110年1月27日將系爭土地應有部分1/2之所有權移轉登記予黃志賢，倘法院認為原告之先位聲明無理由，則莊賴文榮即無法依約移轉系爭土地之所有權全部予原告，而原告既已發函催告莊賴文榮履約，伊仍無法履行移轉登記之契約義務，依前開系爭買賣契約第8條第1項約定，原告得請求遲延期間每日買賣價款總額萬分之二之損害賠償，另依同項約定主張解除契約並請求已付價款之同額懲罰性違約金，是爰以追加備位訴之聲明之陳報狀(見本院卷第261至267頁)為解除契約意思表示通知。準此，關於遲延損害部分，按系爭買賣契約最後點交日110年6月10日之翌日即110年6月11日起算，至111年7月25日追加訴之聲明狀為解除契約之意思表示為止，共計410天，遲延損害為86萬1,820元(計算式：10,510,000＊2/10000＊410＝861,820)；另因原告業已依約給付全額之買賣價金1,051萬元，故莊賴文榮應給付原告共1,137萬1820元(計算式：10,510,000＋861,820＝11,371,820)。爰為備位聲明請求：⑴、莊賴文榮應給付原告1,137萬1,820元，及自追加訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、黃志賢聲明請求駁回原告之訴，答辯以：
１、731及731-1地號土地(重測前冬山段南興小段70-4地號)係由黃志賢之父黃錦池買賣取得。嗣莊賴文榮與黃錦池共同出資買賣冬梅段686及732地號二筆土地(重測前冬山段南興小段70-50及70-159地號)。為便於使莊賴文榮一併於系爭土地起造建物，黃錦池遂連同731及731-1地號土地全部登記於莊賴文榮名下，黃錦池則將系爭土地之權利範圍1/2借名登記於莊賴文榮名下。黃錦池於96年3月25日過世後，莊賴文榮對系爭借名登記關係從未爭執。110年1月初莊賴文榮告知黃志賢有意委託仲介出售系爭土地，然黃志賢始終不同意莊賴文榮將系爭土地出售予第三人，嗣經黃志賢與莊賴文榮討論後，莊賴文榮有意優先出售系爭土地權利範圍1/2予黃志賢，另黃志賢為確保黃錦池於系爭土地之權利範圍各1/2借名登記於莊賴文榮名下之返還請求權，乃於110年1月18日設定系爭土地移轉請求之系爭預告登記。
２、至原告縱稱系爭土地係黃錦池借名登記於莊賴文榮名下，則借名人亦係黃錦池，終止借名登記後應移轉登記於黃錦池繼承人名下云云，經查黃志賢請求終止系爭土地借名登記移轉登記時，確實係以黃錦池全體繼承人為聲請人，嗣因調解時司法事務官建議為簡化權利義務，倘若訴外人黃賴勝美、黃詩珍及被告黃志賢(即黃錦池全體繼承人)均同意由黃志賢分割取得，返還移轉系爭土地於黃志賢亦無不可，訴外人黃賴勝美、黃詩珍及黃志賢始接受建議，於製作調解筆錄時僅記載移轉系爭土地予黃志賢。原告主張被告間於111年1月27日就系爭土地權利範圍各1/2所為之調解移轉為通謀虛偽意思表示，應屬無據。
３、本件黃志賢為確保系爭土地之權利範圍各1/2借名登記於莊賴文榮名下之返還請求權於110年1月18日設定移轉請求之系爭預告登記，觀諸原告提出110年4月23日與莊賴文榮簽立不動產買賣合約書之土地現況說明書上亦清楚載明知悉此項預告登記，衡諸交易常情原告既明知系爭土地經預告登記在案，依照土地法第79條之1第2項系爭土地根本無法辦理所有權移轉登記；然細觀系爭買賣契約對於預告登記如何塗銷竟毫無任何相關約定，如此情況下倘若黃志賢未同意塗銷預告登記，原告究竟如何辦理系爭土地所有權移轉登記。依照系爭買賣契約第3條第2項約定第二期用印款於110年5月18日由買方一次付清315萬元，同時雙方備齊證件並在過戶文件書表上加蓋印章(賣方為印鑑章)後交予承辦地政士辦理。果爾，原告於莊賴文榮未提供黃志賢塗銷預告登記同意書並用印完成之情況下，原告本得就第二期用印款之給付行使同時履行抗辯，原告竟捨此不為，仍於110年7月8日將第三期尾款526萬元全數匯入履約保證專戶。觀諸上開原告如此違反不動產交易常情之行為，可知原告早已明知黃志賢於系爭土地已設定預告登記在案，仍使莊賴文榮與伊簽立系爭買賣契約，其計畫無非係於莊賴文榮無法依系爭買賣契約移轉系爭土地所有權時，隨即提起民事訴訟藉由法院判決排除黃志賢預告登記之效力。原告與莊賴文榮簽立系爭買賣契約時，早已預計於莊賴文榮無法履約時隨即提起移轉所有權訴訟，藉由本件起訴所有權移轉之迂迴手段，間接發生土地法第79條之1第2項所禁止抵觸預告登記公示效力排除之效果，顯係以適法手段達成不法目的之行為，系爭買賣契約應屬無效。縱系爭買賣契約有效，原告違反不動產交易常情之一系列動作，莊賴文榮稱伊受原告及仲介詐欺陷於錯誤而簽立系爭買賣契約顯非無據，伊以宜蘭縣政府郵局存證號碼46號存證信函撤銷系爭買賣契約之意思表示，應有理由。
４、本件原告係以「先位依買賣契約請求移轉系爭土地所有權無理由」作為「備位買賣契約解除權行使」之停止條件，故原告就系爭土地買賣契約之解除權行使，應屬無效。原告主張莊賴文榮違約之解除權行使，既屬無效，自無從依系爭買賣契約第8條第1項「賣方若為依本約履行各項義務…買方得另以書面通知解除本買賣合約，賣方應返還買方以支付價金，並同意按買方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」為主張。
㈡、莊賴文榮聲明請求駁回原告之訴及假執行聲請；如受不利判決願供擔保免為假執行。答辯以：
１、系爭買賣契約並未給予莊賴文榮合理之審閱期間，實有違反內政部公告「至少5日」審閱期間之規定，是系爭買賣契約為無效，莊賴文榮乃係於系爭買賣契約簽約日即110年4月23日始接觸系爭買賣契約，並於仲介、地政士之高壓催促下匆匆簽署，實際上就系爭買賣契約之內容均無甚瞭解，遑論有前揭內政部公告之「至少5日」審閱期間，佐以證人邱惠蓮證述亦自明，系爭買賣契約違反審閱期間而屬無效，應堪認定。退步言之，縱認系爭買賣契約仍屬有效，惟民法第247之1條規定可知，系爭買賣契約第8條、違約處罰之定型化契約條款亦有顯失公平而約定無效之情事。另莊賴文榮亦因系爭預告登記無法塗銷，而依系爭買賣契約簽立時之約定，向原告表示解除系爭買賣契約之意思，是原告之請求亦無理由。
２、系爭買賣契約簽立前，原告、地政士邱惠蓮及仲介均已知悉系爭預告登記，以及與系爭預告登記權利人即黃志賢洽談是否同意出售系爭土地，卻遭黃志賢拒絕之實情，是莊賴文榮遂於系爭買賣契約簽立時，再次當面向渠等表示「系爭土地有預告登記存在，將來辦理土地移轉登記是否會受影響，及是否應知會預告登記權利人共同商談」等語，惟渠等不僅未向莊賴文榮解釋、說明系爭預告登記之效力，卻答覆「若無法塗銷預告登記，買賣契約就解除無效」等語，同時於109年12月26日早已簽署之「土地現況說明書」上「土地是否有限制登記情形？」由「否」更改為「是」，且由兩造親自簽名在旁，即得明之。證人邱惠蓮證述足資說明原告就系爭預告登記、抵押權均知之甚稔。且衡諸不動產買賣若無法塗銷其上之預告登記，多係以解除買賣契約為常情，遑論本案之情形於簽約前眾人均已知悉，從而，莊賴文榮所述關於簽約日當場協議之「若無法塗銷預告登記，買賣契約就解除無效」等語，確為當時真實情況。系爭預告登記既因黃志賢拒絕塗銷，則莊賴文榮前以原證2之存證信函，向原告主張解除系爭買賣契約之意思表示，核屬有據。
３、系爭買賣契約亦已因莊賴文榮依民法第88條、92條規定，向原告主張因意思表示錯誤、受詐欺而為意思表示，而撤銷系爭買賣契約。緣以莊賴文榮於110年1月間即告知仲介「黃志賢為保全系爭土地所有權移轉之請求權，故設定預告登記在案」等語，斯時仲介表示渠等會與黃志賢商談，及系爭預告登記可於將來辦理過戶同時塗銷等語，並以此欺瞞莊賴文榮，致使莊賴文榮陷於錯誤，誤以為仲介已說服黃志賢同意出售系爭土地、系爭預告登記可不經黃志賢之同意即可順利塗銷及系爭預告登記不會影響系爭土地過戶等情，是莊賴文榮遂簽立系爭買賣契約，此情原告亦應知之甚稔，倘莊賴文榮斯時知悉系爭預告登記須經黃志賢同意始能塗銷及系爭預告登記若未塗銷會影響系爭土地過戶等情，則莊賴文榮絕無可能與原告簽立系爭買賣契約，系爭買賣契約業經莊賴文榮以前開存證信函表示撤銷確為實情，原告提起本件請求實於法無據。
４、更況，簽立系爭買賣契約後，原告竟在未確定是否得以順利過戶系爭土地前，一反常情般的積極付款至履保專戶，甚至提高每次付款金額及縮短付款期程等異於常情之程序，原告在接獲莊賴文榮解除系爭買賣契約之存證信函後，明知莊賴文榮已明確表示因黃志賢不同意出售系爭土地，以及系爭預告登記無法塗銷以致依約解除、撤銷系爭買賣契約之前提下，竟仍反於常情於同年7月8日將尾款526萬存入履約保證帳戶，嗣再於同年7月20日以存證信函所述之刑事不法責任及高額民事賠償責任威嚇已近80高齡之莊賴文榮，在在顯示原告及仲介等人居心叵測至明。
三、本件兩造不爭執事項如下：
㈠、原告與莊賴文榮於110年4月23日就系爭土地簽立系爭買賣契約，原告已均依約將各期價金匯入履約保證專戶計1,051萬元。
㈡、莊賴文榮至約定最後點交日110年6月10日仍未將系爭土地所有權移轉登記予原告，並於110年7月2日以存證信函通知原告解除系爭買賣契約。惟原告否認莊賴文榮有解約權。
㈢、黃志賢在系爭土地上有於110年1月18日設定之預告登記，嗣並於111年1月2日因調解成立取得系爭土地應有部分1/2。另於系爭土地上設有系爭抵押權。
四、本件兩造爭點為：
㈠、程序方面：原告所為訴之追加是否合法？
㈡、實體方面：
１、先位之訴部分：
⑴、原告主張被告間就系爭土地有系爭借名登記關係之抗辯並非
真實，依民法第242條、第113條規定請求黃志賢塗銷系爭土地應有部分1/2之所有權移轉登記是否有理由？
⑵、原告依系爭買賣契約請求莊賴文榮移轉系爭土地所有權予原
告，是否有理由？如有理由，原告請求被告莊賴文榮支付逾期履行契約之違約金是否有理由？若有理由，其金額為若干？
⑶、原告依民法第242條及第767條規定請求被告黃志賢應將系爭
抵押權塗銷，是否有理由？
２、備位之訴部分：原告主張解除契約，依系爭買賣契約第8條第1項約定請求被告莊賴文榮賠償懲罰性違約金1,137萬1820元及法定遲延利息是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠、程序方面：原告為訴之追加為合法：原告起訴時係依系爭買賣契約及民法第345條、348條規定，請求莊賴文榮應將系爭土地所有權移轉登記予原告，並賠償自110年6月11日起至辦理前項不動產點交之日止按2,102元之違約賠償予原告；另依242條及767條之規定，代位莊賴文榮請求黃志賢應將系爭土地上設定系爭抵押權予以塗銷。然被告於訴訟繫屬期間之111年1月27日以調解為原因，將系爭土地所有權應有部分1/2由莊賴文榮移轉登記予黃志賢，原告乃於111年7月25日具狀(見本院卷第261頁)將原起訴聲明改列為先位聲明，除原起訴者外，追加主張被告間系爭調解意思表示為通謀虛偽意思表示應屬無效，並主張莊賴文榮怠於行使權利，依民法第242條代位莊賴文榮依同法第113條規定請求黃志賢將已以調解移轉為原因所為系爭土地應有部分1/2之所有權移轉登記予以塗銷；復追加備位主張以如本院認先位請求無理由，則主張解除土地買賣契約並請求莊賴文榮賠償違約金，核所為訴之追加與起訴時之主張均為兩造間就系爭買賣契約效力及其履行所生爭議，基礎事實同一，且所提出之證據均可予以援用，由本院於同一程序審理判斷以解決紛爭，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應認為合法。
㈡、實體方面：
１、先位之訴部分：
⑴、原告主張被告間就系爭土地之借名登記關係(及所為系爭土地
產權移轉行為)係通謀偽虛偽意思表示，依民法第242 條、第113條規定請求黃志賢塗銷系爭土地應有部分1/2之登記是否有理由：
①、按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為
非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任(最高法院27年上字第 2622號、48年台上字第29號判例參照)。依前開說明，自應由主張基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形者，負舉證之責（最高法院105 年度台上字第2117號、105年度台上字第1260號、105年度台上字第432號、103年度台上字第939號判決、102年度台上字第2223號裁定、102年度台上字第505號、99年度台上字第1169號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。亦有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
②、被告抗辯就系爭土地之借名登記關係，係黃志賢之父黃錦池
先於68年3月13日取得系爭731及731-1地號(重測前冬山鄉南興小段70之4地號)土地，嗣再與莊賴文榮於69年6月14日共同出資購買取得系爭686地號(重測前南興小段70之50地號)、732地號(重測前南興段70之159地號)土地，再於69年10月24日將系爭731、731-1地號土地一併移轉登記於被告莊賴文榮名下以便與莊賴文榮於系爭土地起造建物供兩家人居住之情，所陳系爭土地所有權取得及移轉情形，與宜蘭縣羅東地政事務所110年11月20日羅地資字第1100011009號函復本院所檢附之重測前宜蘭縣○○鄉○○○段00○0○00○00○00○000地號之土地登記簿謄本記載相符(見本院卷第149至180頁)，所辯即非全然無憑。
③、據證人即黃志賢之母黃賴勝美到庭結證以：「(問：妳是否知
道你今日到庭作何證？）土地的事。」、「(問：是哪一塊土地？）在我家後方的土地。地號我不知道。」、「(問：這塊土地當時是何人買的？）我最先買的，後來隔壁有一塊土地要賣，我先生就說叫我弟弟買下這塊地，那塊地就是系爭土地。」、「(問：當初這塊土地何人有出資？）兩個人合買。」、「(問：當初合買這塊土想時，土地登記何人？）首先是登記我的，後來要貸款時核不下來，我先生才把那一半過給莊賴文榮。」、「(問：依妳的意思，這塊土地當初是你跟你弟莊賴文榮合買，但後來連妳們自己的也登記成他的名字？）是的」「(問：這兩年，妳有無聽說這塊土地要賣給別人？）我弟跟我說要賣，我問他為何要賣，後來他就沒說了，我也沒有再聽說有人要買這塊地。」、「(問：有沒有人因為要買這塊土地跟妳接觸？）沒有，我也不認識要買的人，當莊賴文榮跟我說要賣地時，我質問他為何要賣，他就沒再說了。」、「(問：妳的意思是這塊土地妳不要賣？）我不要賣。」、「(問：你剛才說土地本來是你的名字，後來因為貸款貸不下來才過戶一半給你弟，你說過戶一半給你弟，是何意？）是我先買一半，登記在我名下，後來我弟弟買另外一半，但貸款貸不下來，後來就全部登記在我弟弟名下。」、「(問：你說為了貸款把一半過戶給他，後來他有無去辦貸款？）有，跟農會辦，應該是借了150萬，我不太記得。」、「(問：你是否知道什麼是預告登記？）不知道何意。」「(問：你是否知道莊賴文榮有把這塊土地辦理預告登記給你兒子？）我不清楚」、「(問：莊賴文榮是否曾跟你說過，他跟你兒子針對系爭土地有辦理登記？）我有聽說要賣，我堅持說不能賣，我跟我兒子說這樣要向舅舅莊賴文榮討回來，因為當時是先把土地過戶給莊賴文榮，他才貸款貸得下來的。」、「(問：是莊賴文榮堅持要賣嗎？）是他說他要賣，我堅持不賣。」、「(問：你剛才說你們合買，你們各出多少錢？）是我先生出面的，我不知道各出多少錢。且那麼多年了，我也不清楚。」（見本院卷第405至409頁）等語。核之黃賴勝美所證系爭土地先是一半登記她的，貸款核不下來而全部登記於莊賴文榮名下之情，與一般不動產交易係先金融機關核貸予買方，買方付款後賣方再為移轉登記之情不符，且與系爭土地實際登記情形不同，然證人亦陳以實際情形係黃錦池處理，不知詳情等語，可認係證人誤將登記前黃錦池與莊賴文榮商議如何登記的討論內容，認為曾先登記於她名下，然並不影響系爭土地所有權移轉登記情形確係如被告所辯。而以黃賴勝美證詞，可以證明莊賴文榮欲出售系爭土地之事，事先並未使黃錦池之繼承人即黃賴勝美及黃志賢等人知悉，而黃賴勝美、黃志賢等人知悉後，堅持表達不賣之意，以致莊賴文榮迄未履行系爭買賣契約之移轉所有權登記義務，復可證明其後為保障借名登記之系爭土地1/2權利之請求權，而要求莊賴文榮於110年1月18日設定以黃志賢為請求權人之系爭預告登記之緣由。
④、再查，莊賴文榮委託銷售系爭土地，及與原告商議、簽約之過程：
⓵、證人即買方仲介王偉任到庭結證以：「(問：你有無接受莊賴
文榮的委託銷售系爭土地？）接受這筆委託的是我另一位同事，她已經離職了。」、「(問：接受委託人一樣是你公司嗎？）是，是一位劉小姐(劉沛縈，下同)接的案子。」、「(問：公司是在何時接受莊賴文榮的委託？）我記得在109年年底。」、「(問：這四筆土地，被設定預告登記跟抵押權這件事你是否知道？）知道，是在簽約前知道，大概是在3月(按:110年)時。」、「(問：你是如何知道的？）當時我的同事在簽下這筆委託時，還沒有這些設定的東西，是在買方出現去調謄本時才知道這些設定。」、「(提示原證一買賣契約，問：簽約時你是否在場？）有」、「(問：當天在場人還有何人？）當時的店長、代書、買方及莊賴文榮及莊賴文榮的兒子。」、「(問：在簽約當天，有沒有討論到土地被設定預告登記及抵押權的問題要如何處理？）有。當初在簽約時，代書在唸現況說明書時有提到有二個設定，一個限制登記，當時是說賣方他們會做後續處理。」、「(問：當天莊賴文榮有提到要如何處理嗎？）莊賴文榮後續有說會去把設定結清，去做一個塗銷的動作。」、「(問：簽約當天莊賴文榮有說為何要設定預告登記及抵押權給黃志賢？）莊賴文榮後續有說會去把設定結清，去做一個塗銷的動作。」、「(問：簽約當天莊賴文榮有說為何要設定預告登記及抵押權給黃志賢？）我不太記得」、「(問：簽約之後，你是否知道莊賴文榮跟黃志賢有沒有處理預告登記跟抵押權之事？）我們當時有兩個群組，一個是我跟買方的群組，另外賣方由劉小姐處理莊賴文榮賣方的事。」、「(問：你知道原因為何？）不知道。」、「(問：在簽約當天，代書有沒有跟雙方解釋契約的權利義務及內容？)有」、「(問：本件合約簽約日是在110年4月23日，而據你所述，在簽約時仍有預告登記待塗銷之相關事宜，且事後亦未塗銷，為何公司沒有盡到保存當天簽約時錄影的責任？）因為當時莊先生都說簽約時他會處理，鑑界時，莊先生及他兒子及代書都有在場，代書也有詢問，也都有來看現場的情況，且莊先生說已經在辦理塗銷的事。且當天鑑界時，周鄰地的人也有出現。」、「(問：你剛才說莊先生說已經在辦理塗銷的事，就你所知，莊先生要如何辦理塗銷的事，是自己辦理或其他？)應該是要他跟黃先生。這件的代書要協助辦理塗銷的事，因為當時我記得代書也有跟莊先生再提到此事，代書有跟莊先生說要協助處理。」、「(問：所以在鑑界當天還沒有處理好塗銷預告登記之事？）有」、「(問：有沒有將塗銷預告登記之進度轉告原告及他的股東？）有。就是鑑界當天莊先生有跟代書說要塗銷之事，口頭上講...。」、「(問：在鑑界後，是否還有討論到塗銷預告登記的事？）有，就是劉小姐後續有再與莊先生討論。」、「(問：你有無接觸過被告黃志賢或黃志賢的家人？）黃志賢有，他有親自來我公司，他跟莊賴文榮及莊賴文榮的兒子到公司請我們去處理與買方的合約如何處理，就是處理本件買賣契約，黃志賢事後跟莊賴文榮來的時候，他們的意思是要解除契約，但是契約都簽下去了。」、「(問：請你回憶，被告等人到你公司表示要解除契約的時間為何？）忘記了，是在鑑界後。」、「(問：你有無將被告等人解約的意思或說明轉知給原告？）有」、「(問：原告等人包含股東是否均知悉預告登記權利人黃志賢不同意塗銷預告登記的情形？）都知道。」、「(問：剛才說110年6月1日鑑界時你在場，你有無聽到莊賴文榮或他兒子如何跟代書講如何塗銷預告登記之事？）代書有講說要請他們去拿黃先生的塗銷證明，他們有說要去做。」、「(問：是已經做了還是要去做？）要去做。」等語（見本院卷第307至315頁）。⓶、證人即辦理系爭買賣契約簽約(含日後登記等)事宜之地政士
邱惠蓮結證以：「(提示原證一系爭買賣契約，問：是否由妳協助擬定完成簽約？）是，我有正本」、「(問：在簽定本件買賣契約書時，妳是否知道本件系爭土地有被設定預告登記及抵押權？）有，我有告知地主說這個要塗銷，不然無法過戶，他們都談好了，只要還500萬元就可以塗銷。莊賴文榮跟我說這個地是他跟他姐姐一起買的，登記到他名下，他們一人一半。設定的人黃先生是他姐姐的兒子。」、「我去簽約時，地主跟他的兒子莊富元也有在，買方是林佳臻，她也有在，他們當時就跟我說他們講好了。」、「(問：莊賴文榮說他跟他姐姐都談好了，有說何時要塗銷預告登記跟抵押權？）他說他會去跟他姐姐的小孩談，再跟我聯絡，他姐姐的小孩就是設定的那個黃先生。」、「(問莊賴文榮跟你說都談好了這件事情，他有無提供任何文件或資料給妳？：）6月1日那天鑑界，莊賴文榮跟他兒子也有到場，他有給我看一張協議書，他說他跟黃志賢都談好了，也寫了協議書(按即本院卷第415至416頁土地合購協議書，下稱系爭協議書)，請我跟他聯絡。」、「(問：妳後來有無跟黃志賢聯絡？）後來我跟黃志賢聯絡，但黃先生說他並沒有跟莊賴文榮談好。」、「(問：你在簽約之後，莊賴文榮或他兒子有無再跟妳詢問辦理塗銷辦理預告登記及抵押權的事？）我跟黃先生聯絡，但黃先生說並沒有談好，但是我就是有看到那張協議書。我有帶我跟莊賴文榮兒子的對話資料，他說他都跟黃先生講好了，有簽協議書，請我跟他聯絡。」、「(問：莊賴文榮在簽約之後，有無說要提供塗銷的文件讓你塗銷？）他就說他們都講好了，有簽了協議，但是只給我看一下，並沒有給我，那是他們的協議，我想他們談好就好了，塗銷由我來處理。」、「(問：在黃志賢告知你並沒有與莊賴文榮談好之後，妳如何處理？）我馬上在群組裡跟他們講，他們反應有積極去找地主的姐姐談，我知道他們有積極在談，包括仲介也有陪同，但我不清楚他們說談好為何後來卻不配合。」、「(問：妳在簽約時，有無告知莊賴文榮必須要黃志賢同意並且出具印鑑證明才可以塗銷預告登記及抵押權？）有，他就說只要500萬就可以塗銷，不過後來就是前面講的那樣。」、「(問：剛才妳說買賣契約在簽的時候，現場有莊富元、原告及你、莊賴文榮及仲介，仲介是何人？有無其他人？）仲介是王偉任，及他們店長張議聰。應該還有原告的股東，我是針對原告，她帶朋友來，我不知道她朋友是誰。」、「(問：所以在場人應該都有聽到關於預告登記要如何處理的問題？）都有」、「(問：當初簽約時，這份買賣契約是何人提出？是否是當天提出的？）是建經公司的版本，每個買賣契約都是固定的。是當天提出的，金額、標的、特約條款是他們當天告訴我，填上去的。」、「(問：當天在簽約過程中有無錄音錄影？）當初是在仲介公司簽約的，通常在仲介公司簽約他們會有，但有沒有保存我不知道。」、「(問：妳剛才所提的協議書，是否有影印保存？）沒有，鑑界那天是在路邊，莊賴文榮他兒子直接提示給我看」、 「(問：妳有沒有印象那張協議書內容如何記載？）沒有印象，我的立場只要當事人協議好就好。」、「(問：妳剛才提到有所謂的群組，是何群組？成員為何？）有王偉任、店長、莊賴文榮、莊賴文榮兒子及我。原告是買方，是不同群組，這個群組一樣是仲介及買方。」、「(問：在買方的群組，妳或仲介有無將黃志賢不同意塗銷預告登記之事告知？）有」、「(問：買方如何表示？）由仲介處理，且莊賴文榮跟他兒子也都有積極處理。」、「(問：依妳的經驗，通常是何原因會設立預告登記？）因為要賣要經過預告登記權利人同意，他不配合就沒辦法。」、「(問：據妳所述，在6月1日鑑界後的幾天，妳與黃志賢聯繫，黃志賢表示不同意塗銷預告登記？）他表示他們沒有談好，但是莊賴文榮跟他兒子跟我說他們談好了。黃志賢表示沒有同意的時候，我有馬上在群組裡講訊息。我可以提供這些資料給法官參考【提出LINE對話紀錄2份，見本院卷第327至356頁】，這是6月11日的事情。」、「(問：請證人確認，莊賴文榮的兒子有在訊息裡談到他們談好了有協議書，那是幾月幾日？）5月20日。」、「(問：你執業十幾年了，妳知道抵押權登記跟預告登記權利一樣？）不一樣，預告登記是請求權、抵押權是債權。」、「(問：妳剛才提到簽約當天只要還500萬就可以塗銷，是塗銷哪個？）全部塗銷，因為是同一個人。」、「(問：妳說的預告登記是請求權，是保全什麼？）是保全移轉的請求權。」、「(問：買賣契約書第二期款的用印款，上面載明110年5月18日雙方備齊證件交給地政士辦理，有無包含黃志賢的印鑑證明？）不包含」、「(問：妳剛才不是說沒有黃志賢的印鑑證明辦不了？）過戶之前塗銷就好了，地主都有來用印。」、「(問：你剛才提到買賣契約是用建經的公版合約，所以本件的履約保證付款情形你是否了解？）是。雙方都知道。」、「(問：妳是否知道目前價金給付狀況？）買方的錢都到位。」、「(問：買方要把全部的價金給付前，有無先跟妳說？）有，她知道該付款就要付款，還沒付尾款的時候她就知道了」、「(問：妳有沒有跟買方說還沒有拿到黃志賢的印鑑證明不要先付尾款？）我有提出討論，但我沒有叫她不要付款。」、「(問：妳是在買方的群組裡提出的嗎？）是。她要付款也都有跟仲介公司或律師請教，後來她有付了。」、「(問：妳剛才提供的LINE紀錄，是妳個人跟賣方的LINE而已嗎？）賣方群組跟莊富元的LINE紀錄。」等語（見本院卷第297至305頁）。
⓷、證人即莊賴文榮之子莊富元結證以：「(問：你有沒有參與本
件不動產買賣過程？）有」、「(問：參與哪些部分？）從仲介來找我父親開始到現在都有參與。」、「(問：仲介去找你父親時，是否就知道這塊土地上面有設定抵押權及預告登記？）我不知道」、「(問：在洽談過程中，一直到這件買賣契約簽定前，仲介是否知道有設定抵押權及預告登記？）知道。」、「(問：仲介有無表示要如何處理這部分的問題？）沒有。」、「(問：仲介有無說他們會負責這件事？）不曉得，沒有告知。」、「(問：你有無參與這件買賣契約，在110年4月23日的簽約過程？）有。」、「(問：當天有沒有提到土地上面有設定抵押權及預告登記的情形？）有」、「(問：有沒有提到要怎麼辦理抵押權及預告登記塗銷的問題？）代書說會幫忙辦理塗銷作業。」、「(問：代書有沒有說要如何辦理塗銷作業？）沒有。只說會幫忙。」、「(問：當天有沒有說「如果不能塗銷預告登記的話，契約要怎麼處理」或類似的用語？）並沒有說，只有說要辦理塗銷才可以過戶。」、「(問：代書有沒有說一定可以辦理塗銷？）沒有」「(問：代書有沒有提到如果不能過戶，後續要如何處理？)都沒有。」、「(問：有沒有提到如果不能過戶，會有違約、賠償的問題？）沒有，只說合約沒有走完，會有違約問題，代書有照合約從頭唸到尾。」、「(問：簽約之後，你是否有從仲介得知仲介跟被告黃志賢的接觸情形？）有。簽約完的星期一，仲介有提說黃志賢有打電話給仲介張先生，沒跟我說細節。」、「(問：你有沒有印象，這件在何時有去現場做買賣的鑑界？）有，去年6月1日。」、「(問：當天你有沒有在鑑界現場？）有」、「(問：鑑界當天代書有沒有詢問你或你有聽到他問你莊賴文榮關於抵押權及預告登記的事情？）那天是說要拿一個協議書，代書要我跟我爸去辦理塗銷。」、「(問：你當天有沒有拿所謂的協議書出來？）有，我姐姐就是被告黃志賢的姐姐拿給我的。(庭提系爭協議書，見本院卷第415至416頁)」、「(問：有沒有把這份協議書拿給代書或是讓她看？）有。」、「(問：你當天拿這份協議書給代書看時，代書有無說什麼？）她就直接叫我爸跟我去辦塗銷。」、「(問：你們後來有無辦理塗銷？）有，我還跑去農會，農會跟我說不行，要雙方的印章。」、「(問：所以你跟被告莊賴文榮根本不知道如何辦理塗銷？）是。不曉得。」、「(問：你父親名下的這些土地是何時開始委託仲介出售？）我知道時，已經是110年2月底3月初了，就是仲介來我家的時候。」、「(問：你何時知道土地有設定預告登記及抵押權？）簽約時。」、「(問：所以辦理抵押權及預告登記時你沒有參與？）沒有」、「(問：所以預告登記及抵押權設定是你父親去辦的嗎？）是」、「(問：你有加入仲介為了本件設立的line群組？）對」、「(問：就原證5第4頁中間，代書問：「債權人清償部分你們有跟他談好了嗎？」，你當時回答「有」，是何意？）有去找黃志賢談這件事，他說要他的媽媽同意。」、「(問：為何你在line上說談好了？）我的意思並沒有說談好了，是有跟黃先生電話聯絡過。」（見本院卷第399至第405頁）。
⓸、而前開證人所稱之系爭協議書（見本院卷第415至416頁），
乃載書立時間「中華民國110年6月1日」，僅有黃志賢簽名，莊賴文榮未簽署或用印之文件，其內容載以：「一、立協議書人：莊賴文榮（以下簡稱甲方）黃志賢(黃錦池之繼承人，以下簡稱乙方）。二、協議標的標示：土地部分：1.宜蘭縣○○鄉○○段000地號、ll8.66㎡。2.宜蘭縣○○鄉○○段000地號、70.18㎡。3.宜蘭縣○○鄉○○段00000地號、45.l4㎡ 。4.宜蘭縣○○鄉○○段000地號、82.06㎡。三、協議内容：1.前開標的土地4筆，其中冬梅段731及731-1地號2筆土地(地藉圖重測前為冬山段南興小段70-4地號) 係由乙方於68年3月10日先行購買取得。2.因當年甲乙雙方計晝合建住宅，爾後於69年6月12日陸續合資購得另外冬梅段686及732地號2筆土地(地藉圖重測前為冬山段南興小段70-50及70-159地號），連同前2筆土地於69年10月21日，遂借名登記在甲方名義，以便日後申請或辦理住宅建照之用。3.土地合購甲乙雙方各出一半資金，因借用甲方名義登記，於71年7月5日乙方就所有土地共同設定最高限額抵押權新台幣100萬元，做為擁有所有土地1/2權利之依據，而83年間因甲方欲向冬山鄉農會借款，乙方始於83年1月14日塗銷，以方便甲方辦理借貸，然乙方所擁有之權利並未消失。4.甲方近來欲出售所擁有部分之土地，雖然乙方數次表示欲購回1/2之土地，但甲方雖有首肯卻未表明讓與價格，故於110年1月18日乙方就所有土地共同設定最高限額抵押權新台幣500萬元並申請預告登記，做為擁有土地1/2權利之依據。」等語，觀其內容係被告間系爭土地借名登記關係之緣由、所有權取得沿革，及為保障黃錦池系爭借名登記關係權利，曾以系爭土地共同設定抵押權、暨近來因莊賴文榮欲出售系爭土地而衍生系爭抵押權及預告登記之事實，而所載系爭土地產權得沿革，及為了做為系爭借名關係之依據，於71年間以系爭土地設定抵押權予黃錦池等節，均與系爭土地登記簿謄本之資料相符(黃錦池抵押權部分見本院卷第159、169、179頁)，且莊賴文榮亦未否認，則該協議書所載事實，當得認為真正。然觀其全文，並無任何同意塗銷系爭預告登記或系爭抵押權登記之意。
⓹、依上開買方仲介王偉任、代書邱惠蓮及莊賴文榮之子莊富元
所證，可證在110年4月23日系爭買賣契約簽立前，買賣雙方均已知悉系爭土地上有系爭預告登記及系爭抵押權登記存在之事實，且以其登記時間分別為110年1月14日及110年1月18日(載借款時間為110年1月14日)，及王偉任所證在賣方仲介劉沛縈簽下這筆委託時，還沒有這些設定，是在買方出現去調謄本時才知道之情，足認系爭保存登記及抵押權設定登記均係在黃賴勝美於110年1月間得知莊賴文榮有出售系爭土地之意後要求莊賴文榮設定，以保障系爭土地1/2之借名登記權利。而莊賴文榮既已有意出售系爭土地，為日後得順利履行買賣契約移轉所有權予買方，以免陷於債務不履行遭求償之困境及損失，衡之常情，當無與黃志賢出於虛偽之意思，通謀而基於系爭借名登記關係為系爭預告及抵押權登記，甚至進一步於原告為本件起訴後，仍與黃志賢成立調解，在111年1月27日將系爭土地所有權應有部分1/2為移轉登記之理。況更不可能預先早自68年間起，即有莊賴文榮與黃錦池有前揭因系爭借名登記關係而為之所有權、抵押權登記行為。是被告抗辯就系爭土地有系爭借名登記關係，當信屬實。原告雖仍以系爭土地迄今實際上仍未建築房屋、洽談系爭土地買賣時尚未有系爭預告登記及抵押權登記，簽約時始知，莊賴文榮也稱會塗銷，事後卻反指摘原告及仲介有所欺騙而拒絕履約云云，顯見系爭預告登記及抵押權登記是為了妨礙原告取得系爭土地所有權而設等語，否認被告此部分抗辯；然據證人王偉任所證係在受莊賴文榮委託後，因有買方出現，去調取謄本而知有系爭預告及抵押權設定存在，則以系爭預告及抵押權登記是在買方即原告出現即存在，當非係為妨礙原告取得系爭土地所有權而虛偽為之，原告此部分主張即非可採。況原告就此部分主張，除質疑被告之抗辯及舉證外，並未自行提出其他證據證明，則基於前揭舉證責任分配之說明，自應認原告此部分主張為無理由。
⑵、原告依系爭買賣契約請求莊賴文榮移轉系爭土地所有權予原
告，並無理由，依系爭買賣契約第8條第1項約定請求莊賴文榮支付逾期履行契約之違約金，亦非有據：
查，系爭土地之所有權，業因莊賴文榮為履行與黃錦池之系爭借名登記關係，而將應有部分1/2移轉登記予黃錦池之繼承人即黃志賢，有如前述，且其間並無原告所主張因被告係通謀虛偽為之而無效情形，或有其他得撤銷原因，則黃志賢已因莊賴文榮履行系爭借名登記關係之返還系爭土地有部分1/2之義務，而合法取得系爭土地應有部分1/2。而原告並未主張莊賴文榮得移轉所餘1/2應有部分以為履約，莊賴文榮亦無僅履行所餘1/2應有部分之移轉登記之權利，則系爭買賣契約當已陷出賣人給付不能情形，原告仍請求莊賴文榮移轉系爭土地所有權，即無理由。而原告於先位聲明主張依系爭買賣契約第8條第1項支付逾期履行契約之違約金之前提，係莊賴文榮逾期履行契約義務，然本件係莊賴文榮已無法履行契約情形，則原告此部分請求，即非有據。
⑶、原告依民法第242條及第767條規定請求被告黃志賢應將系爭抵押權塗銷，亦無理由：
黃志賢已因莊賴文榮履行系爭借名登記關係之返還系爭土地有部分1/2之義務，合法取得系爭土地應有部分1/2，原告並未能取得系爭土地所有權，有如前述，則原告此部分之請求，自亦非有理由。
⑷、從而，原告先位之訴所為請求，均無理由，應予駁回。
２、備位之訴部分：原告主張解除契約，依系爭買賣契約第8條第1項約定請求莊賴文榮賠償懲罰性違約金及法定遲延利息，為有理由：
⑴、查系爭買賣契約第8條第1項約定：「賣方若未依本約履行各
項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之二計算違約金子買方(自逾期日起至完成給付日止)。但買方不得藉賣方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙標的點交，買方應另行主張之。經買方書面通知限期催告(至少七日)仍不履行時，買方得另以書面通知解除本買賣合約，賣方應返還買方已支付價金，並同意按買方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」。是如莊賴文榮未依約履行系爭契約各項義務，原告即得依本條項約定，請求莊賴文榮賠償懲罰性違約金。
⑵、莊賴文榮雖抗辯以：訂立系爭買賣契約時，並未給予合理之
審閱期間，有違反內政部公告「至少5日」審閱期間之規定，故系爭買賣契約應無效。惟查，所謂內政部公告不動產買賣契約至少5日審閱期間，係內政部依消費者保護法第11條之1第3項定，公告特定行業企業經營者與消費者訂立定型化契約前之審閱期間，然本件原告非企業經營者，系爭買賣契約並非消費者保護法規範之企業經營者與消費者間就商品或服務所發生之消費關係，自無所謂審閱期間規定之適用，莊賴文榮此部分之抗辯，即非可採。
⑶、莊賴文榮復抗辯以簽立系爭買賣契時，與原告有約定如系爭
預告登記無法塗銷，其得解除系爭買賣契約；然此為原告所否認，且觀之系爭買賣契約亦無任何關於系爭預告登記無法塗銷時如何處理後續問題之記載，自難認莊賴文榮此部分抗辯為真。況對仲介王偉任證稱簽約時莊賴文榮後續有說會去把設定結清，去做一個塗銷的動作，鑑界時，莊賴文榮也說已經在辦理塗銷的事；及地政士邱惠蓮證稱莊賴文榮在簽約及鑑界時都說他們已經跟黃志賢談好了等語，就上開證人證詞莊賴文榮均未否認，則所辯與原告有約定系爭預告登記無法塗銷即得解除契約云云，自非真實，所辯並不可採。
⑷、莊賴文榮另抗辯於110年1月間即告知仲介有黃志賢之系爭預
告登記在案，仲介表示會與黃志賢商談，及系爭預告登記可於將來辦理過戶同時塗銷，以此欺瞞莊賴文榮，致使莊賴文榮陷於錯誤，誤以為仲介已說服黃志賢同意出售系爭土地、系爭預告登記可不經黃志賢之同意即可順利塗銷，及系爭預告登記不會影響系爭土地過戶，方始簽立系爭買賣契約，且此情亦為原告所知悉，故得依民法第88、92條規定撤銷因錯誤、受詐欺所為系爭買賣契約之意思表示。然莊賴文榮為系爭土地登記所有權人、系爭買賣契約之出賣人、系爭借名登記關係之出名人，全部關於系爭買賣契約之履行、因系爭借名登記關係所為系爭預告登記及抵押權登記之塗銷事宜，本即均應由伊出面處理始能完成，縱仲介基於促成系爭買賣契約之訂立及其後契約得以順利完全履行，而表達願與黃志賢商談，然此僅係協助性質，地政士亦僅係在黃志賢確實同意塗銷系爭預告登記後，始可受委託協助辦理至地政事務所塗銷登記之事宜，莊賴文榮仍應積極與黃志賢及黃賴勝美協商使系爭預告登記及抵押權登記得以塗銷，以盡其系爭買賣契約之出賣人義務。況且系爭買賣契約訂立至鑑界全部過程，均有莊賴文榮之子即證人莊富元參與其間，莊富元前開證詞亦無仲介或代書曾表示一定可以塗銷預告登記，或已獲黃志賢同意塗銷之，始促使莊賴文榮簽約之語，則莊賴文榮所辯因受詐欺而為系爭買賣契約之意思表示，或意思表示有錯誤之情，而主張得依民法第88條、第92條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，顯非有據，並無理由。
⑸、從而，莊賴文榮抗辯系爭買賣契約無效、有權解除系爭買賣
契約或撤銷系爭買賣契約之意思表示，均無理由。且莊賴文榮為履行與黃錦池間系爭土地之系爭借名登記關係之返還借名登記物義務，將系爭土地應有部分1/2移轉登記予黃錦池之繼承人黃志賢，已無法履行系爭契約之移轉所有權予原告之義務，則依前揭說明，原告自得依系爭買賣契約第8條第1項約定解除系爭買賣契約，並請求莊賴文榮賠償違約金。原告於本件起訴前，已於110年7月20日以羅東郵局第353號存證信函(見本院卷第59至64頁)催告莊賴文榮辦理系爭土地所有權移轉登記，因莊賴文榮仍未履行，而以111年7月25日民事陳報狀對莊賴文榮為解除系爭買賣契約之意思表示，此均為被告所不爭，則系爭買賣契約業經原告合法解除，原告自得請求莊賴文榮依約賠償違約金。
⑹、原告主張本件違約金，依系爭買賣契約第8條第1項約定，應
為①自系爭買賣契約約定系爭土地最後點交日110年6月10日之翌日即110年6月11日起算，至111年7月25日追加訴之聲明狀為解除契約之意思表示為止，共計410天，計為86萬1,820元(計算式：10,510,000＊2/10000＊410＝861,820)；另因原告業已依約給付全額之買賣價金1,051萬元，莊賴文榮應按其同額另行給付作為懲罰性違約金，故合計應給付原告共1,137萬1820元(計算式：10,510,000＋861,820＝11,371,820)。查，原告之主張，固有系爭買賣契約第8條第1項約定為憑，惟按契約當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。又法院得就違約金酌減，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。本件系爭買賣契約固有前述關於賣方未依約履行之懲罰性違約金約定，然經本院審酌本件原告固因已依約給付全部價金，仍未能得系爭土地所有權為利用，而受有相當之損害，然該給付之價金係存入履約保證專戶，尚無不能取回之虞，亦因此原告未於本件為此部分請求，是原告實際上損害應非甚鉅，僅係與其股東原有共同於系爭土地上建屋居住之計畫無法訴諸實現，加以原告亦未提出何因此已付出之費用受有損失之證明，則其請求莊賴文榮給付1,137萬餘元之違約賠償，實有過高。參諸內政部成屋買賣契約書範本其中第11條違約罰則所定違約金不超過房地總價款15%，係基於消費者保護法第17條保護消費者權益及促進契約公平化等意旨所訂標準，本院認得於本件予以援用。是本件原告得請求莊賴文榮給付之違約金，應酌減為本件買賣總價款1,051萬元之15%(前開違約罰則所訂上限)計算之158萬元，始為適當，應予准許，超過部分則屬過高，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告先位之訴為無理由，應予駁回；備位之訴則於158萬元及自追加起訴狀繕本送達莊賴文榮之翌日起至清償日止之法定遲延利息部分為有理由，應予准許。超過部分則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於本院准許原告之請求部分均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告之訴經駁回部分，假執行之聲請失所依附，應併駁回之。並由本院依職權酌定訴訟費用之負擔方法，裁判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
書記官 林憶蓉附訴訟費用計算式：
第一審裁判費148,488元+證人日旅費604元（被告預墊）+證人日旅費1,112元（原告預墊）=150,204元。附表一：
編號 土地坐落 土地面積 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 宜蘭縣 冬山鄉 冬梅段 686 118.66 2 宜蘭縣 冬山鄉 冬梅段 731 70.18 3 宜蘭縣 冬山鄉 冬梅段 731-1 45.14 4 宜蘭縣 冬山鄉 冬梅段 732 82.06附表二：
抵押權標的 土地地號 所有權人 所有權權利範圍 宜蘭縣○○鄉○○段000地號 莊賴文榮 黃志賢 1/2 1/2 宜蘭縣○○鄉○○段000地號 同上 同上 宜蘭縣○○鄉○○段00000地號 同上 同上 宜蘭縣○○鄉○○段000地號 同上 同上 抵押權登記內容： 權利種類：普通抵押權 收件年期、字號：民國110年羅登字第006260號 登記日期：民國110年01月18日 登記原因：設定 權利人：黃志賢 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新台幣5,000,000元正 擔保債權種類及範圍：民國110年1月14日資金借貸 清償日期：民國140年1月14日 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：無 債務人及債務額比例：莊賴文榮，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：110羅地字第000299號 設定義務人：莊賴文榮 共同擔保地號：冬梅段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 其他登記事項：(空白)