臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度簡上字第43號上 訴 人 宋木連視同上訴人 宋吉祥被 上 訴人 林英涵
林芳如林欣慧林承毅上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國111年1月20日本院宜蘭簡易庭110年度宜簡字第113號第一審判決提起上訴，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人宋木連、視同上訴人宋吉祥應連帶給付被上訴人新臺幣13,747元，及自民國110年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民國110年5月21日起至返還如原判決附圖編號A所示面積142.87平方公尺土地之日止，按月連帶給付新臺幣148元之「連帶」部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人宋木連、視同上訴人宋吉祥負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在上訴審得以之為相對人而提起上訴者，應以兩造曾經發生訴訟關係而為原判決所判及者為限（最高法院86年度台上字第3669號裁定參照）。本件被上訴人林芳如、林欣慧、林承毅，均非原審之當事人，非原判決所判及者，上訴人宋木連對之提起上訴，顯非合法，是上訴人宋木連此部分上訴為不合法，應予駁回，合先敘明。
二、視同上訴人宋吉祥經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（重測前為下埔段下埔小段152-2地號，下稱系爭土地）之所有權人，未曾就系爭土地與上訴人宋木連、視同上訴人宋吉祥（下合則稱上訴人2人）訂立任何租約，且上訴人2人亦未取得被上訴人同意，然上訴人2人竟以民國98年3月18日與訴外人林憲治就坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地所簽訂之租金協議為由，共同占用系爭土地並栽種作物多年，惟上開租金協議與系爭土地無涉，被上訴人並於108年9月8日向上訴人2人要求騰空返還系爭土地，上訴人宋木連未出席，上訴人宋吉祥雖與被上訴人簽署點交切結書，惟實際上未將系爭土地返還被上訴人，仍以其等種植之作物，無權占有系爭土地如宜蘭縣宜蘭地政事務所110年11月2日土地複丈圖（下稱附圖）編號A（面積142.87㎡）所示部分（下稱系爭占用範圍），已侵害被上訴人所有之系爭土地，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人2人移除系爭土地上如附圖編號A所示之作物，並將系爭占用範圍返還被上訴人；另上訴人2人無權占用系爭占用範圍，受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人2人返還自108年11月1日起回溯5年，依系爭土地申報地價10％之計算，占用被上訴人系爭土地之不當得利合計共新臺幣（下同）28,104元，及自108年11月2日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人相當於租金之不當得利295元，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人宋木連應將坐落系爭土地，自電線桿左方開始至地界，如附圖標示編號A面積142.87㎡上之植物等移除，騰空返還予被上訴人；㈡視同上訴人宋吉祥應將坐落系爭土地，自電線桿左方開始至地界，如附圖標示編號A面積142.87㎡上之植物等移除，騰空返還予被上訴人；㈢上訴人2人應連帶給付被上訴人28,104元，及自起訴狀繕本送達上訴人2人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣上訴人2人應自108年11月2日起至騰空返還第1項及第2項土地之日止，按月連帶給付被上訴人295元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人宋木連部分：系爭土地初始是於日治時代由訴外人即
其被繼承人宋葱向林曾阿月承租，並設定地上權迄今，嗣由上訴人2人繼承系爭土地之地上權，而如附圖編號A所示範圍之作物雖為上訴人2人植栽並共同使用，然上訴人2人係基於地上權之法律關係使用系爭土地，非無權占用。又相當於租金之不當得利部分，被上訴人之請求已罹於時效等語為辯。㈡視同上訴人宋吉祥部分：系爭土地如附圖編號A所示範圍本係
由上訴人2人共同使用並耕種作物，伊現在沒有要使用系爭土地，願將系爭占用範圍返還予上訴人等語。
三、原審判決：㈠上訴人2人應將系爭土地如附圖編號A（面積142.87㎡）所示作物拆除，並將上開占有土地返還原告。㈡上訴人2人應連帶給付原告13,747元，及自110年5月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自110年5月21日起至返還第1項土地之日止，按月連帶給付原告148元，上訴人宋木連不服提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造協議不爭執事項（見本院卷㈠第468至469頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號之系爭土地為被上訴人所有，所有權權利範圍為全部。
㈡系爭土地上現有如附圖之編號A部分（植栽，面積：142.87㎡），為上訴人2人共同栽種並占有使用。
五、兩造爭執要旨（見本院卷㈠第469頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院之判斷：
㈠被上訴人請求上訴人2人應將坐落系爭土地如附圖編號A所示
作物拆除，並將系爭占用範圍返還被上訴人，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人2人以種植作物無權占有系爭土地如附圖編號A（面積142.87㎡）所示部分，已侵害被上訴人所有之系爭土地等情，業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、騰空返還系爭土地開會通知書、點交切結書等件為證，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年10月7日宜地伍字第1100009150號函暨所附系爭土地登記公務用謄本附卷可參（見原審卷第61至62頁），復經原審於110年11月2日會同宜蘭縣宜蘭地政事務所勘驗測量系爭土地之地上物及使用面積，有原審勘驗筆錄及如附圖所示之土地複丈成果圖在卷可稽，觀諸被上訴人於現場勘驗時所指出之範圍種植之林木均一致，現場亦無他人使用系爭土地，且上訴人2人於本院審理時，亦對被上訴人主張之系爭占用範圍並不爭執，已如前述，是被上訴人指稱上訴人2人占有系爭占用範圍，應屬可採。
⒉上訴人宋木連雖另辯稱：兩造間有設定地上權等語，固提出
重測前宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（重測後為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地，下稱系爭462地號土地）舊式土地登記簿謄本、建築改良物情形填報表、土地登記保證書、他項權利登記聲請書、房捐收據等件影本（見原審卷第90至102頁）為憑。惟按物權除民法或其他法律有規定外，不得創設。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力，民法第757條、第758條分別定有明文。又依卷附土地登記簿謄本之記載，系爭土地並無兩造主張之地上權設定登記。縱如兩造所稱是登記錯誤所致，然於變更登記前，依法即難認上訴人於系爭土地上有地上權存在或該誤登之地上權為真正（最高法院95年度台上字第83號裁判意旨參照）。經查，上訴人2人所提上開資料均係與系爭462地號土地相關而與系爭土地無涉，且依卷附系爭土地登記簿謄本之記載，系爭土地上並無地上權設定登記，有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年10月7日宜地伍字第1100009150號函暨所附系爭土地登記公務用謄本附卷可參（見原審卷卷第61至62頁）。是縱如上訴人2人主張其等就系爭土地有地上權存在，然於設定登記前，自不生地上權之效力，是上訴人2人上開抗辯自無足取。
⒊又上訴人2人復主張其等祖先有向訴外人即原土地所有權人林
曾阿月承租系爭土地，都有繳納租金等語，惟其等並未就此主張提出事證證明，且縱自其等先祖即長久占用系爭土地，然仍無免於其等就占有之正當權源應負舉證責任。是上訴人2人未能就其等有向被上訴人或繳付租金之事實舉證以實其說，則其主張其就系爭土地有租賃關係存在等語，自難信為真實⒋從而，被上訴人請求上訴人2人將坐落系爭土地如附圖編號A
（面積142.87㎡）所示部分作物移除，並將系爭占用範圍返還被上訴人，為有理由，應予准許。㈡被上訴人得否請求上訴人2人連帶給付相當於租金之不當得利
？若是，被上訴人得請求之金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是無權占有他人土地者，受有得自由使用、收益所有物之利益，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。查上訴人2人無權占用系爭土地，因此受有使用該土地之利益，致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，揆諸上開法條規定及判例意旨，被上訴人自得請求上訴人2人給付自相當於租金之不當得利。又上訴人2人占用系爭土地，迄今無移除作物返還系爭占用範圍之意，顯有繼續占用之情，被上訴人自有預為請求之必要，故被上訴人就上訴人2人繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求上訴人2人應予返還之部分，亦無不合。
⒉再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條
第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。查系爭土地上面種滿林木，四周圍的空地也僅有種植林木，對面馬路上有平房，周遭偶爾有車輛經過等情，業經本院至現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄暨所附勘驗照片及說明附卷可參（見原審卷第63至70頁），本院審酌系爭土地之坐落位置、交通狀況、繁榮程度、經濟用途等因素，認以系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利應為適當。又系爭土地之105年1月申報地價為672元／㎡；107年1月申報地價為248元／㎡；110年1月申報地價為248元／㎡，亦有系爭土地申報地價附卷足憑。查上訴人2人自98年3月即已占用系爭土地如前所述之範圍，則原審判命上訴人2人應給付自起訴狀繕本送達最後上訴人宋木連之日即110年5月20日回溯5年（即105年5月21日起至110年5月20日止），按系爭土地申報地價5%計算，無權占有被上訴人所有系爭土地之不當得利合計13,747元（計算式詳如附表一所示），及自110年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自110年5月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利148元（計算式詳如附表二所示），尚屬適當。至上訴人2人雖辯稱此相當於租金之不當得利已罹於消滅時效等語。惟按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。查被上訴人於110年4月1日提起本件訴訟，有起訴狀上所蓋本院收狀戳在卷可稽，則被上訴人就105年4月2日前之請求部分，雖已罹於時效，然原審係以105年5月21日起至110年5月20日止之期間計算相當於租金之不當得利，判命上訴人2人應給付13,747元（未經被上訴人上訴或附帶上訴），乃係在105年4月2日之後，是此部分尚未罹於消滅時效。
⒊又原審於上開範圍內為上訴人2人敗訴判決，固屬正當，然就
被上訴人於原審主張上訴人2人應連帶給付部分，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條第1項、第2項已規定甚明。被上訴人就上訴人僅依不當得利之法律關係請求連帶給付，未併依共同侵權行為之法則請求賠償損害，原審未說明其法律依據，遽予維持第一審所為命上訴人連帶給付之判決，非無研求之餘地（最高法院104年度台上字第1878號裁判意旨參照），是民法不當得利返還請求權並無連帶責任之規定，經本院曉諭被上訴人請求上訴人2人連帶給付相當於租金之不當得利之法律依據為何，不當得利是否在法律上得請求連帶給付，被上訴人僅泛稱因上訴人2人為共同占有，當然須連帶負責（見本院卷㈠第468頁），仍未說明連帶之法律依據為何，故尚難令上訴人2人就前揭相當於租金不當得利金額部分連帶負責，是被上訴人於原審請求上訴人2人應連帶負責，尚非有據，此部分自無從准許。
六、綜上所述，被上訴人於原審依民法第767條第1項及第179條之規定，於請求上訴人2人應將坐落系爭土地如附圖編號A（面積142.87㎡）所示部分作物移除，並將系爭占用範圍返還被上訴人，上訴人2人應共同給付被上訴人13,747元，及自110年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自110年5月21日起至返還系爭土地之日止，按月共同給付被上訴人相當於租金之不當得利148元之範圍內，核屬有據。被上訴人逾此範圍之請求（即請求上訴人返還系爭占用範圍之不當得利，命上訴人2人「連帶」部分），為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人2人敗訴之判決，容有未洽，應由本院將「連帶」給付部分予以廢棄。至於上開應准許部分，原審判命上訴人2人給付並為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件被上訴人請求上訴人2人給付系爭占用範圍之相當於租金之不當得利部分，為有理由，僅所負給付義務，在上訴人2人間無庸連帶而已，上訴人2人就此部分之上訴雖一部有理由，但不影響訴訟標的價額計算，就廢棄部分爰不另廢棄其訴訟費用之裁判，第二審訴訟費用則由上訴人2人全部負擔，併此說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1、2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 蕭淳元法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 葉瑩庭附表一：起訴狀繕本送達最後被告即上訴人宋木連之日即110年5月20日回溯5年（即105年5月21日起至110年5月20日止）之不當得利：
一、105年5月21日至105年12月31日（計225日）：672元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×225/366（年）＝2,951元（小數點以下四捨五入）。
二、106年1月1日至106年12月31日（計1年）：672元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×1（年）＝4,800元（小數點以下四捨五入）。
三、107年1月1日至107年12月31日（計1年）：248元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×1（年）＝1,772元（小數點以下四捨五入）。
四、108年1月1日至108年12月31日（計1年）：248元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×1（年）＝1,772元（小數點以下四捨五入）。
五、109年1月1日至109年12月31日（計1年）：248元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×1（年）＝1,772元（小數點以下四捨五入）。
六、110年1月1日至110年5月20日（計140日）：248元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×140/365（年）＝680元（小數點以下四捨五入）。
七、以上合計：2,951元＋4,800元＋1,772元＋1,772元＋1,772元＋680元＝13,747元。
附表二：自110年5月20日起至返還系爭土地之日止，按月給付之不當得利：248元/平方公尺（申報地價）×5％×142.87平方公尺（無權占有範圍）×1/12（年）×1/1（原告應有部分）＝148元（小數點以下四捨五入）。