臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度簡上字第76號上 訴 人 謝英花被 上訴人 許文博上列當事人間請求容忍地上權登記事件，上訴人對於民國111年7月1日本院羅東簡易庭110年度羅簡字第238號第一審判決提起上訴，本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴聲明及主張，除補充如後述外，另引用原審判決事實及理由欄一所載：
㈠、原審判決以其未曾就坐落宜蘭縣○○鄉○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）申請地上權登記，亦未經調處程序，率而提起其固未申請地上權登記即無理由云云。其固未申請地上權登記及相關調處，實恐因地政機關依照時效取得地上權登記審查要點第13點，逕行駁回其之申請，是其未申請地上權登記、調處程序而提起本件訴訟。
㈡、依買賣契約書(見原審卷第10至12頁，下稱系爭契約)第2條約定：「該筆土地經甲方(即賴明秀、賴貴發)轉售於乙方(即上訴人)簽字蓋章後生效，嗣後甲方不得干涉乙方在該筆土地上之自由經營。」，其上未有訴外人賴貴發、賴明秀移轉所有權之記載，僅有其出資及取得系爭土地自由經營之權利，可知其於簽訂系爭契約時，業已知悉未能取得系爭土地之所有權，而基於建築房屋之目的使用系爭土地 ，堪認係行使地上權之意思，其於67年建築房屋至今，基於行使地上權之意思占有系爭土地。
㈢、其占有同段396地號土地及朝陽巷房屋現住住宅後院3尺以外所有空地，於占有使用系爭土地期間，為避免界線界定不易，遂於牆垣上噴塗紅色線條作為鑑別之用，該紅線業已斑駁，非短期內噴塗於牆垣之上。再者，其已於同段396地號土地建築房屋，自當使用牆垣上噴塗紅色線條以外之土地，作為房屋庭院使用，堪認上訴人實際占有使用之土地範圍係及於紅線以外之地。上訴人因買賣而取得系爭土地之土地使用權，以建築房屋及使用其附屬地之方式，和平、公然、繼績占有逾20年以上。
二、被上訴人抗辯以：
㈠、上訴人已知本件不符合時效取得地上權登記要件，倘向地政機關申請地上權登記及調處程序，亦無理由，故不敢向地政機關申請地上權登記及調處程序，此表示其自知經不起被上訴人異議與地政機關之審查，卻跳過「時效取得地上權登記及調處程序」，提起訴訟，實屬浪費資源。
㈡、系爭契約之標的為購買所有權，不是購買地上權，上訴人均以本於所有之主觀意思，描述所實施之占有，並無本於時效取得地上權之主觀意思實施占有概念，也無實施占有之客觀事實。原審至現場履勘與審理，已經確認上訴人無占有之事實，更沒有連續占有之事實。
三、原審對上訴人之請求為全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、上開廢棄部分，改判命被上訴人應容忍上訴人就系爭土地如原審判決附圖所示編號A（面積14.66平方公尺，下稱A部分土地）部分向地政機關為時效取得地上權登記。被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴。
四、本件不爭執事項如下：
㈠、系爭土地為被上訴人所有。
㈡、被上訴人之前手曾於67年2月27日與上訴人簽立原證一買賣契約書。
㈢、上訴人迄今未曾向地政機關提出地上權登記申請。
五、本院之判斷：
㈠、按占有人主張因時效取得地上權者，應先檢附相關證明文件向該管地政機關申請地上權登記，且登記機關接收申請登記案件，經審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之；經審查無誤者，應即公告，並同時通知土地所有權人或管理者；申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果（內政部時效取得地上權登記審查要點第13、16點參照）。又占有人主張依時效取得地上權，而向地政機關申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年度台上字第3252號判決意旨參照），是時效取得地上權之登記請求權，應屬向地政機關申請登記為地上權人之公法上請求權，如經地政機關駁回，申請人應循行政爭訟程序解決，而與土地所有權人無涉。反之，如經地政機關審查無誤公告後，土地所有權人於公告期間提出異議時，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處，調處結果，若對占有人不利，占有人始有對土地所有權人提起訴訟，請求容忍其辦理地上權登記之必要。經查，本件上訴人不爭執其迄今未曾向地政機關提出因時效取得地上權登記之申請（見原審卷第51頁背面），宜蘭縣羅東地政事務所110年11月23日羅地資字第1100010753號亦函復原審並無系爭土地並無申請地上權調處之紀錄（見原審卷第27頁），則上訴人尚未向地政機關申請因時效取得地上權登記，經地政事務所受理、公告，自無其後異議、調處程序，依前揭說明，上訴人逕起訴請求被上訴人容忍其為地上權登記，即無理由。
㈡、次按主張取得時效地上權，須以行使地上權之意思而占有土地，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930號、87年度台上字第1284號裁判意旨參照）。
㈢、查，上訴人主張其請求登記系爭地上權之範圍係如附圖編號A所示部分，固據提出地籍圖謄本、系爭契約、房屋稅籍證明書、照片、系爭土地之第二類登記謄本，及76年4月1日收件之聲請調解書等為證（見原審卷第8至14頁、第231頁）。惟查，觀之系爭契約記載：「賴明秀、賴貴發（以下簡稱為甲方）、謝英花（以下簡稱為乙方）所有甲方土地壹筆，連同地上物（座落於大同鄉崙埤村崙埤段360號、面積1.4510公頃及座落於朝陽巷現住住宅後院3公尺以外之所有空地），因甲方急需願轉售乙方」、「該筆土地經甲方轉售於乙方簽字蓋章後生效，嗣後甲方不得干涉乙方在該筆土地上之自由經營」等語（見原審卷第10頁），係以就賴明秀、賴貴發所有坐落於大同鄉崙埤村崙埤段360號土地，及同鄉朝陽巷現住住宅後院3公尺以外之所有空地為買賣標的，並無上訴人就該部分土地係買受以地上權為標的之約定存在。又原審於111年1月11日至現場履勘時，上訴人自陳：當初買賣時只有1個地號，是80幾年才分割的，當初約定買賣範圍就是以賴貴發的房屋外緣往西3尺，買賣的是土地的所有權，買來蓋房子等語（見原審卷第88頁）。復以上訴人於76年4月1日向宜蘭縣○○鄉○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○於00○0○○○○○村0鄰○○0號賴明秀、賴貴發父子訂立契約書購買其所有之住宅後院3公尺以外之所有空地，付清價金後接管土地使用，後因工作上之需要遷居宜蘭市工作、居住，不料有李可言先生到鄰居購屋並…（賴所有的）連同…3公尺以外聲請人所有之空地佔用，屢往催促還地，始終堅持不肯交還，…敬請貴會惠予調解。」等語（見原審卷第231頁），可知上訴人均係主張其因買賣而取得系爭土地之所有權，並非地上權，則上訴人縱有占用系爭土地A部分之事實，乃係基於「所有」之意思而占有、並非基於行使「地上權」之意思占有，其主張因時效取得系爭地上權登記請求權，即非有據。
㈣、再查，上訴人據以主張向訴外人賴明秀、賴貴發買受系爭土地，取得系爭地上權登記權限之系爭買賣契約，原告否認為真正，證人賴貴發於原審亦結證以：伊沒見過系爭買賣契約，不是伊所簽的，伊父親賴明秀也常年不在大同鄉，伊對上訴人為何有系爭買賣契約書有疑問，伊確實有賣土地給上訴人，但買賣之範圍不包含系爭土地，上訴人有問伊要不要賣給他，伊沒答應等語（見原審卷第52頁），則上訴人以系爭契約為取得系爭地上權登記請求權之依據，亦難採信。
六、綜上所述，上訴人未經先申請地上權登記，亦未經地政機關調處，且並非基於行使地上權之意思占有系爭土地，其請求被上訴人容忍其就系爭土地A部分範圍，向地政機關為時效取得地上權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 謝佩玲法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
書記官 林憶蓉