臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第195號原 告 李明杰被 告 廖偉成上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）34萬元，及自民國111年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔53％，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以34萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被告具狀聲請將本件移轉管轄至臺灣新竹地方法院審理，然原告主張向被告訂購牙膏商品之收貨地點為宜蘭縣境內，業據原告提出雙方保斯靈銷售備忘錄（下稱系爭契約）及民國110年10月18日訂購牙膏商品寄送包裹之收件地址照片可證（本院卷第15、16、55頁），可認雙方系爭契約之履行地在宜蘭縣境內，依民事訴訟法第12條規定，本院自有管轄權，又本件並無合意管轄之約定，是被告聲請移轉管轄，尚屬無據。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於107年5月24日與被告簽訂系爭契約，原告依約先給付5
0萬元向被告預購保斯靈生技有限公司（下稱保斯靈公司）生產之牙膏，被告則依商品目錄的4折供貨給原告對外銷售，然原告於110年10月18日向被告進貨之售價1萬0,800元之牙膏產品（下稱系爭牙膏），包裝上並無用途、成分、保存、有效期間、製造日期等符合化妝品衛生安全管理法第7條之應標示事項。原告無法對外販售系爭牙膏，經原告於110年11月15日以存證信函催告，被告仍未能提供符合衛生法規包裝之牙膏產品，屬於不完全給付及物之瑕疵，原告遂依民法第227條、254條、第354條、359條於110年12月27日以存證信函解除該牙膏之買賣契約，並同時終止或解除雙方尚未履行完畢之系爭契約，遂依民法第179條規定（本院卷第289頁），訴請被告返還系爭牙膏之價金1萬0,800元，以及系爭契約預付款中，尚未出貨剩餘之29萬1,104元。
㈡雙方於系爭契約第9條約定：被告自107年6月起每月代售原告
代理之奧根尼橄欖油10箱（下稱系爭橄欖油），被告進貨24箱系爭橄欖油以內，每箱金額3,800元，當月銷售25箱以上，單價每箱3,500元。然被告自108年起至即未依約代售，致原告自108年1月起至110年10月止每月受有每箱1千元之預期利益損失，被告經催告仍不履行，爰依系爭契約及委任關係訴請被告給付34萬元之債務不履行損害賠償等語。㈢聲明：被告應給付原告64萬1,904元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，出具書狀抗辯：㈠案外人蔡瑞媛已於通訊軟體中說明保斯靈公司於110年不再生
產小條牙膏，然原告仍於110年10月18日訂購系爭牙膏，並反應系爭牙膏沒有包裝標示，當下已經告知原告保斯靈公司不再生產牙膏，願意退回該牙膏價金。
㈡系爭契約是針對保斯靈公司目錄的所有產品為約定，牙膏並非唯一預購產品，原告主張與事實不符。
㈢被告一再向原告反應系爭橄欖油官網售價低於被告進貨成本
，原告要求被告一次進貨40箱即同意被告不需要繼續銷售系爭橄欖油，故原告訴請被告給付未進貨系爭橄欖油之利潤損失，並無理由。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告請求返還系爭契約之牙膏價金及剩餘預付款為無理由。
㈠系爭契約及系爭牙膏買賣契約係分別成立之契約：
經查，依雙方簽立之系爭契約內容，契約之首載明雙方係就「保斯靈公司生產產品（詳目錄）銷售事宜如下」，並於契約內第1至3條約定：「壹、甲方（原告）支付新台幣伍拾萬元整向乙方（被告）預購。貳、乙方以目錄定價的四五折供貨給甲方。參、甲方出貨金額達伍拾萬時，雙方重新議定銷售模式」。有該系爭契約在卷可憑（本院卷第15頁），對此，原告於本院言詞辯論時主張：我先預付50萬給被告，每次我要訂購東西再通知被告，被告再依照我的指示出貨，被告合作夥伴是蔡瑞媛，蔡瑞媛會記帳並且寫估價單，紀錄出什麼貨、價格多少、剩餘款多少，我因為我針對牙膏部分買賣因為不符合包裝規範要做解除買賣契約，至於尚未履行完畢之保斯靈銷售備忘錄，則因為雙方沒有互信基礎，我要的就是契約不要再走下去了等語（本院卷第289、290頁），並提出被告110年10月18日開立系爭牙膏之估價單照片及寄送牙膏產品前來之包裹照片為憑（本院卷第25、55頁），而對此，被告亦提出「保斯靈大健康真實產業品」之產品目錄及雙方依系爭契約所為之歷次訂購商品之估價單、對話記錄及對帳結果（本院卷第151-174、179-212、270-278頁），可認雙方約定之系爭契約，其真意是先由原告針對保斯靈公司目錄所生產之保養品、清潔、沐浴等多種產品，先行支付被告50萬元之預付款，被告則預先同意給予優惠之進貨折扣，被告再依原告各次實際訂購之產品之價額，各次扣抵預付款，系爭契約本質上類似總額50萬元之繼續性供給契約，並於原告每次實際訂購產品，而被告同意出貨時，再逐次針對意思合致範圍內之商品種類、價金分別成立買賣契約，被告並以預付款抵充各次出貨產品之賣賣價金，此從被告提出各次出貨與原告之估價單中，牙膏僅為少數部分產品及每次估價單上均會記載各次原告實際訂購產品後之扣抵餘額，即可見一斑（本院卷第270-278頁），原告主張系爭契約僅係針對牙膏單一產品為預購，顯屬無據，故本件原告於110年10月18日訂購系爭牙膏之買賣契約是否解除？與系爭契約是否合法終止或解除？係屬二事，核先說明。
㈡系爭牙膏買賣契約解除，兩造僅回復至系爭契約至尚未扣抵該次預付款之狀態：
按化粧品：指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限。化粧品之外包裝或容器，應明顯標示下列事項：一、品名。二、用途。三、用法及保存方法。四、淨重、容量或數量。五、全成分名稱，特定用途化粧品應另標示所含特定用途成分之含量。六、使用注意事項。七、製造或輸入業者之名稱、地址及電話號碼；輸入產品之原產地（國）。八、製造日期及有效期間，或製造日期及保存期限，或有效期間及保存期限。九、批號。十、其他經中央主管機關公告應標示事項。化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款、第7條第1項分別定有明文。而違反該管理法第7條第1項標示義務之產品不得供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用。同法第16條第1項第5款則規定甚明。系爭牙膏屬於化妝品管理之範疇，其包裝自應明顯標示全成分名稱、使用注意事項等應記載事項，始能供應、販賣。而被告出貨予原告900ml規格之系爭牙膏產品外包裝僅有製造商之標誌，其餘成分及注意事項均付之闕如，有該產品照片可佐（本院卷第19頁），而保斯靈公司自110年6月15日起已停止生產100ml牙膏，另900ml亦無在市面上及網路銷售，此有被告提出之保斯靈公司111年9月28日證明書可佐（本院卷第246頁），可認被告販售之系爭牙膏，其包裝上不符合化粧品衛生安全管理法第7條第1項標示義務，該瑕疵造成系爭牙膏無法對外販售使用，自然減少其經濟上之價值，而該物之瑕疵無法補正。則原告主張依民法354條、359條解除系爭牙膏買賣契約，自屬有據。而原告固已合法解除系爭牙膏買賣契約，然雙方僅係回復至訂購系爭牙膏前，系爭契約尚未扣抵系爭牙膏價金之狀態（即預付款剩餘30萬1,904元），被告仍係基於系爭契約而持有該剩餘預付款，而有法律上原因。故原告得否請求被告返還包含系爭牙膏產品價金在內之剩餘預付款，即需進一步判斷系爭契約是否合法終止或解除？㈢原告並未合法解除或終止系爭契約：⒈經查，系爭契約並無約定契約終止或解除事由（本院卷第15
、16頁），故需探究是否有符合之法定終止或解除事由，原告始能合法終止解除系爭契約。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條規定甚明。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條第1項、254條定有明文。亦即原告應需證明被告就系爭契約尚未履行之部分，有出現物之瑕疵擔保責任或可歸責被告之不完全給付事由，始能合法終止或解除契約。
⒉雙方系爭契約係約定原告就保斯靈公司目錄商品為預購，而
支付預付款，而保斯靈公司目錄之商品多達數十種，原告訂購之系爭牙膏，僅為雙方歷次買賣中之部分商品之一，此為本院認定如前，而觀諸原告實際進貨之估價單中，不論種類或金額，牙膏類產品均僅為少數（本院卷第179-195頁），保斯靈公司之產品目錄，既尚有其餘多種商品可選擇進貨，原告又未能舉證若無法進貨符合法規包裝要求之牙膏產品，系爭契約即無法達到預期之目的，是原告雖將系爭牙膏買賣契約解除，然雙方僅係回復尚未扣抵系爭牙膏價金之預付款狀態，而此時原告既未再向被告進貨，被告也未交付其他商品，自難認被告就剩餘尚未履行之系爭契約，有何違反物之瑕疵擔保責任義務。故原告主張依物之瑕疵擔保責任解除系爭契約，即與法不合。
⒊又系爭牙膏係因保斯靈公司停止生產，被告因而無法再行提
供原告進貨，此同為本院認定如前，故被告無法提供符合法規包裝標示要求之牙膏產品，實屬無法歸責，該給付不能既不可歸責於被告，扣除該牙膏產品之系爭契約商品目錄，原告尚有其他數十種產品可供進貨，就此原告亦未舉證被告有何債務不履行之情事，則原告依民法第227條第1項、254條主張解除系爭契約，同屬無理由。故原告請求被告返還系爭契約之剩餘預付款30萬1,904元，即屬無據。
四、本院之判斷：原告得請求被告就進貨系爭橄欖油給付遲延之損害賠償。
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第229條第1項、第231條第1項、第216條定有明文。
㈡雙方於系爭契約第9條約定「甲方（即原告）代理之奧根尼橄
欖油，乙方（即被告）承諾自中華民國107年6月起每月代售10箱。進貨金額雙方協議如下：24箱以內，每箱參仟捌佰元；當月銷售25箱以上（含），單價每箱參仟伍佰元。」（本院卷第15頁），原告主張被告依系爭契約第9條，負有每月向原告以每箱3,800元之價格至少購買10箱系爭橄欖油之給付義務，然被告自108年起迄至110年10月止均未再向原告進貨，此為被告所不爭執，此部分事實自堪信為真實。
㈢被告雖辯稱原告曾稱只要進貨40箱之後就免除其繼續進貨之
義務乙節，為原告所否認，被告所提出之進貨單據，無法證明原告有同意終止該契約第9條之意。另被告辯稱因系爭橄欖油之官網促銷活動，導致其向原告進貨不敷成本等語。然依被告所提系爭橄欖油官方廣告（本院卷第266頁），系爭橄欖油官網之售價折合為每瓶433元，而被告向原告進貨成本每瓶進貨單價為317元，則同為被告於書狀中所自陳（本院卷第244頁），被告之進貨價格，仍低於官網之售價，並無被告所稱不敷成本之情。被告既無法證明本件未能依約向原告進貨系爭橄欖油，有存在不可歸責於己事由，系爭契約第9條已約定被告應「每月」代售，可認雙方針對被告給付義務有約定確定期限，且該義務復經原告以存證信函方式催告（本院卷第27-39頁），依上開規定，被告自108年起未逐月向原告進貨10箱系爭橄欖油，自應負遲延責任。
㈣原告主張其每箱系爭橄欖油之進貨成本為2,700元，按系爭契
約第9條之約定，被告每月至少應以每箱3,800元之價格向原告進貨10箱系爭橄欖油，故得請求因被告未進貨而受有每月10箱至少1萬元之利潤損失，業據原告提出統一發票及系爭契約為證（本院卷第73頁），而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項規定，視同自認。
是原告主張之此部分事實，應信為真實。則原告主張因被告給付遲延，而受有每月1萬元預期利益之所失利益損害，應屬有據。故原告依系爭契約第9條及民法第231條第1項，主張被告應給付34萬元之請求，應予准許（計算式：每箱1,000元之利潤×每月應進貨10箱×108年至110年10月期間共34個月＝34萬元）。
㈤被告經原告起訴請求系爭橄欖油債務不履行之損害賠償而未
為給付，依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即111年5月21日（本院卷第67頁）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付原告34萬元及自111年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告雖陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，惟核其勝訴部分，係所命被告給付之金額未逾50 萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，並依職權宣告被告如預供相當之擔保金額，得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
民事庭 法 官 蕭淳元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
書記官 邱信璋