臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第259號原 告 林金池
林金信蔡美人共 同訴訟代理人 林廷隆律師被 告 1楊金海
2楊溪堂3楊德興4阮秋麗雪5林志鴻
6林志慶7楊月娥8楊琍羢
9楊月里10張文義11張慧鶯12張文樟13張文進14張嘉慧15林晏均
16林秀蘭17林子淵18林政賢19林政璋20傅順清21傅仁蔚22傅琰潮
（上3人為林月春之繼承人）上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應與原告就坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭土地)上如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣9,250元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告林月春於訴訟程序進行中死亡，經原告聲明由林月春之繼承人即傅順清、傅仁蔚、傅琰潮聲明承受訴訟（見本院卷第230頁），經核並無不合，應予准許。
二、除被告阮秋麗雪、林志慶外，其餘被告均經合法通知未於言詞辯論期日到場，依原告聲請為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告主張系爭土地為其等共有，系爭土地上有兩造之被繼承人林歪為地上權人之38年間設定之系爭地上權登記。林歪於昭和14年(即民國28年)11月21日死亡，不可能於38年間向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理系爭地上權之設定登記，原告委請訴訟代理人林廷隆律師發函予宜蘭縣宜蘭地政事務所依土地法第69條、土地登記規則第27條第12款規定，請求塗銷系爭地上權登記，惟宜蘭地政事務所函覆無法依上揭規定塗銷系爭地上權登記，須循司法途徑提起塗銷登記之訴。依原證4宜蘭地政事務所函可知系爭地上權係由訴外人林天發即原告之父以繼承人身分代理林歪單獨申請地上權設定，惟因於38年間林歪已死亡，權利主體已不存在，無法登記為地上權人，系爭地上權設定登記，顯係就不存在之權利主體為設定登記，系爭地上權顯非合法存在。因系爭土地登記地上權已侵害原告所有權，依民法第767條之規定，原告自得請求塗銷系爭地上權登記。因林歪已去世，而被告與原告同為為林歪之繼承人，自負有辦理系爭地上繼承登記後予以塗銷之義務。而為聲明：被告應與原告將系爭土地上系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告阮秋麗雪到庭表示不清楚本件是怎麼發生的，地上權是其已過世先生林志文的，不清楚該地上權緣由，也不清楚本件的法律關係。
㈡、被告林志慶到庭表示對原告請求無意見，其不知道系爭地上權之由來，且在系爭土地亦無房屋。
㈢、其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、本件原告主張為系爭土地共有人，系爭土地上現存有兩造共同繼承自權利人林歪，但尚未為繼承登記之系爭地上權乙節，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、林歪繼承系統表、繼承人戶籍謄本等文件為證（見本院卷第19至81頁、第131至167頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年6月9日宜地伍字第1110005431號函檢送土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿及建築改良物情形填報表等相關資料在卷可稽(見本院第101至125頁)，到庭被告亦無爭執，自堪信為真實。
㈡、按「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」，民法第6條定有明文。查本件系爭地上權之權利人為林歪，依卷附戶籍登記簿謄本所示，林歪於昭和14年（即民國28年）11月21日死亡（見本院卷第53頁）；而系爭地上權係於38年11月29日，由林天發以代理建物所有權人林歪名義填具建築改良物情形填報表申請設立(見本院卷第117頁)，然斯時林歪已死亡10年，自無可能授權他人代理為設定系爭地上權，原告據此主張系爭地上權設定登記非經合法設定，有無效原因，自屬可採。
㈢、本件系爭地上權設定登記既有無效原因，已如前述，則系爭地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，為土地所有權之圓滿行使，依民法第767條規定並本於繼承之法律關係，請求地上權人林歪之繼承人即兩造辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條之法律規定，請求判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。另原告陳以願負擔塗銷地上權之訴訟費用（見本院卷第292頁），因本件係原告全部勝訴判決，依民事訴訟法第78條規定應由敗訴當事人即被告負擔訴訟費用，尚非得由法院酌量命勝訴之原告負擔，故本院仍依法並本於職權酌定訴訟費用之負擔如主文第二項所示；原告自得本於對被告之承諾不向被告請求償還，附予敘明。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官 林憶蓉附表：
土地標示：宜蘭縣○○市○○段000地號 權利種類：地上權 收件年期：民國038年 字號：宜蘭字第005270號 登記日期：(空白) 登記原因：設定 權利人：林歪 權利範圍：全部 1分之1 存續期間：(空白) 地租：空白 設定權利範圍：(空白) 證明書字號：字第001602號 設定義務人：(空白) 其他登記事項：重劃前：二結段500地號轉載。 以建築改良物為目的。