臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第260號原 告 康誠土地開發有限公司法定代理人 林恆志訴訟代理人 曾培雯律師
林忠熙律師林正欣律師被 告 陳長壽
羅文孝（即陳阿葉之承受訴訟人）
白志鋒白志鈿兼 上一人代 理 人 白志銘被 告 白劭軍
白志欽林錫金林錫全林鳳蘭陳梁傳陳傳林
陳雪娥
簡淑禎江權峰江俊龍簡育志
江淑慧
江秋玫江秋瑰兼 上四人共 同訴訟代理人 簡政章被 告 陳成輝
陳成謀陳月女陳麗秋張松斌
張惠玲張芷菱上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳長壽、羅文孝、白志銘、白志鋒、白志鈿、白劭軍、白志欽、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥應就附表一、二所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。
被告簡育志、簡政章、簡淑禎、江權峰、江俊龍、江淑慧、江秋玫、江秋瑰應就附表三所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。
被告陳成輝應將如附圖編號C所示之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
被告陳成謀、陳成輝、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱應將如附圖編號D所示之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告按附表四所示之比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第5、7款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時，原係以「陳烏棕全體繼承人」及「陳賴阿美全體繼承人」為被告，並聲明請求陳烏棕全體繼承人應就附表一、二所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，及被告陳賴阿美全體繼承人應就附表三所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，及被告陳烏棕全體繼承人、陳賴阿美全體繼承人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路0段000號及307號之一層加強磚造建物（即如附圖編號C、D所示建物，下合稱系爭建物）拆除，並將占用之土地返還予原告及其他全體共有人等（見本院卷一第9-10頁）。嗣原告於民國111年7月12日具狀陳報上述「陳烏棕全體繼承人」為陳長壽、陳阿葉、白志銘、白志鋒、白志鈿、白劭軍、白志欽、林錫金、林錫全、林鳳蘭等10人，「陳賴阿美全體繼承人」為簡育志、簡政章、簡淑禎、江權峰、江俊龍、江淑慧、江秋玫、江秋瑰等8人（見本院卷一第119頁），嗣因發現陳烏棕之繼承人尚有陳梁傳、陳傳林、陳雪娥等人，又於112年9月4日追加其等3人為被告。核原告於111年7月12日具狀僅為原列被告「陳烏棕全體繼承人」、「陳賴阿美全體繼承人」之特定，非為訴之變更追加，自無不許之理。至原告嗣追加陳梁傳、陳傳林、陳雪娥為被告，則係對於必須合一確定之訴訟標的（陳烏棕全體繼承人公同共有之地上權）追加原非當事人之人為當事人，揆諸前揭規定，應屬合法。又原告就拆屋還地部分之請求，原雖亦以陳烏棕全體繼承人、陳賴阿美全體繼承人為被告，然嗣因發現前揭建物之所有權人應為陳成輝、陳成謀、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱等人，原告遂於113年9月24日、113年11月27日具狀追加及變更前揭對象為該部分請求之被告（見本院卷三第101、163頁），此部分因訴訟資料可以共用，應不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，亦應屬合法，應予准許。
二、「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。」民事訴訟法第168條、第175條、第178條分別定有明文。本件原起訴之被告陳阿葉於本件訴訟繫屬後死亡，嗣經原告聲明由其繼承人即被告羅文孝承受訴訟（見本院卷二第101、135頁），經核並無不合，應予准許。
三、被告羅文孝、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥、江俊龍、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱、陳成謀均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（即系爭土地）之共有人之一，系爭土地現設定有如附表一、二、三所示之地上權（下分別稱系爭地上權一、系爭地上權二、系爭地上權三，合稱系爭地上權），登記權利人分別為訴外人陳烏棕、陳烏棕、陳賴阿美，而系爭地上權一原始為陳烏棕於38年間所設定，系爭地上權二、三則係陳烏棕與訴外人陳阿闊於38年間所共同設定，系爭地上權三部分嗣因陳阿闊死亡而由陳賴阿美繼承，而系爭地上權設定當時，系爭土地之登記所有權人為陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳廷燦、陳楊墨、陳乾亨、陳乾棟等8人（下稱陳石虎等8人），然其中陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳楊墨等5人業已死亡，是系爭地上權之設定登記，均未經系爭土地斯時全體所有權人之同意，有無效之原因，今陳烏棕、陳賴阿美已死亡，被告陳長壽、羅文孝、白志銘、白志鋒、白志鈿、白劭軍、白志欽、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥等13人（下稱被告陳長壽等13人）為陳烏棕之繼承人，被告簡育志、簡政章、簡淑禎、江權峰、江俊龍、江淑慧、江秋玫、江秋瑰等8人（下稱被告簡育志等8人）則為陳賴阿美之繼承人，爰依民法第821條、第767條之規定，請求命被告對所繼承各系爭地上權辦理繼承登記後，再塗銷該系爭地上權之登記等語。
(二)又查系爭土地上現有如附圖編號C、D所示之建物（即系爭建物），其中編號C所示門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路0段000號建物（下稱系爭C建物）為被告陳成輝所有，編號D所示門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路0段000號建物（下稱系爭D建物）原為訴外人陳如誼所有，嗣於陳如誼死後由其繼承人即被告陳成謀、陳成輝、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱等7人（下稱被告陳成謀等7人）繼承而取得所有權，然前揭被告占有使用系爭土地均無合法權源，並已侵害原告所有權之行使，原告自得依民法第821條、第767條之規定，請求上揭被告各自拆除其所有之系爭建物，並將所占有使用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他共有人等語。
(三)並聲明：㈠被告陳長壽等13人應就附表一所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。㈡被告陳長壽等13人應就附表二所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。㈢被告簡育志等8人應就附表三所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。㈣被告陳成輝應將系爭C建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。㈤被告陳成謀等7人應將系爭D建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。
二、被告則以：
(一)被告白志銘、白志鋒、白志鈿、白志欽、簡淑禎則以：我們對於這些事情都不了解，也沒有住在系爭土地，希望原告給予補償費後再塗銷地上權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告白劭軍、簡育志、簡政章、江權峰、江淑慧、江秋玫、江秋瑰：希望原告給予補償費後再塗銷地上權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(三)被告陳成輝則以：系爭C建物是我蓋的，當時土地是我祖先的，也不是原告的，且我有一直繳稅金等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(四)被告陳成謀則以：系爭D建物是我阿伯蓋的，後來由我姐姐陳如誼購買，土地則是從祖先就一直占有等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(五)被告陳長壽則稱：系爭地上權是祖先留下來的。
(六)被告羅文孝、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥、江俊龍、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告請求塗銷地上權登記部分：
1.原告主張其為系爭土地之共有人之一，系爭土地現設定有系爭地上權一、二、三，登記權利人分別為陳烏棕、陳烏棕、陳賴阿美，而系爭地上權一原始為陳烏棕於38年間所設定，系爭地上權二、三則係陳烏棕與陳阿闊於38年間所共同設定，系爭地上權三部分嗣因陳阿闊死亡而由陳賴阿美繼承，而系爭地上權設定當時之系爭土地之登記所有權人為陳石虎等8人，而斯時其中陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳楊墨等5人業已死亡等情，此有建築改良物情形填報表、房捐收據、理由書、他項權利登記聲請書、單獨聲請設定地上權登記保證書、單獨聲請登記地上權土地共有人聯名單、地上權設定契約書、系爭土地公務用謄本、土地舊簿、共有人名簿、宜蘭縣羅東地政事務所111年9月19日羅地資字第1110008723號函等在卷可憑（見本院卷一第59-114、191-316、469-502頁），並為被告白志銘、白志鋒、白志鈿、白志欽、簡淑禎、白劭軍、簡育志、簡政章、江權峰、江淑慧、江秋玫、江秋瑰、陳長壽所未爭執，而被告羅文孝、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥、江俊龍等人經本院合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實亦已生自認之效力，是原告所主張上情，均堪信為真實，且自前揭文件即明確可見系爭地上權之設定登記聲請書件中除陳烏棕、陳阿闊外，均僅以系爭土地斯時之共有人之一陳乾棟為聲請人，並無陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳廷燦、陳楊墨、陳乾亨等其餘7人（下稱陳乾亨等7人）之簽名或蓋章（見本院卷一第271、29
9、483頁），亦可見系爭地上權之設定，應未得系爭土地斯時全體共有人之同意。
2.按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照）。
3.而查系爭地上權之設定登記聲請書上，僅以被告等之被繼承人陳烏棕或陳阿闊，及系爭土地斯時之共有人之一陳乾棟為聲請人，並無陳乾亨等7人之簽名或蓋章，且斯時陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳楊墨等5人根本業已死亡等情，已如前述；而本件系爭地上權之原始設定資料，固有「單獨聲請設定地上權登記保證書」（見本院卷一第71-73、107-109頁）記載保證陳烏棕、陳阿闊確有向系爭土地所有權人租賃土地，然土地所有人不肯連同申請蓋章等旨，然依該保證書所載，係記載陳烏棕、陳阿闊自「38年11月10日」起向系爭土地所有權人租賃土地，然38年11月10日即為其等向地政機關申請系爭地上權設定之申請日期，斯時陳石虎、陳火春、陳石旺、陳石海、陳楊墨等5人根本業已死亡，已無可能同意將系爭土地出租予陳烏棕、陳阿闊，況且，苟系爭土地之全體共有人能於38年11月10日達成租賃土地予陳烏棕、陳阿闊之租賃契約意思表示合致，揆諸一般常情，實難認有何不能覓致土地全體共有人共同申請登記之情形，再者，本件系爭地上權之原始設定資料雖亦有「地上權設定契約書」記載陳烏棕、陳阿闊租用系爭土地等旨（見本院卷一第81-8
3、111-113頁），然該地上權設定契約書上之出租人部分，亦僅有陳乾棟1人之簽名、蓋章，憑此亦可認本件系爭土地之全體共有人，亦未於38年11月10日將系爭土地合法出租予陳烏棕、陳阿闊或達成設定地上權之合意，本件與陳烏棕、陳阿闊達成設定系爭地上權之合意者，應確僅有陳乾棟1人，而不包含陳乾亨等7人甚明，從而，本件堪信系爭地上權於設定登記之時，並未獲得全體土地所有權人之同意設定，且陳烏棕、陳阿闊於登記時未能提出其與陳石虎等8人全體間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦無從由陳烏棕、陳阿闊與陳乾棟依前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定自屬無效。
4.綜上所述，系爭地上權之設定既屬無效，則被告陳長壽等13人雖為陳烏棕之繼承人，被告簡育志等8人雖為陳阿闊、陳賴阿美之繼承人，亦無因繼承而取得系爭地上權可言。系爭地上權既不存在，則系爭地上權之登記，當屬有害於原告之所有權，而有辦理變更登記之必要，從而，本件是原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告陳長壽等13人塗銷系爭地上權一、二之登記，及請求被告簡育志等8人塗銷系爭地上權三之登記，即屬有據，自應准許。又系爭地上權之設定雖屬無效，然系爭地上權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。準此，原告請求被告陳長壽等13人、被告簡育志等8人應分別就其被繼承人陳烏棕、陳賴阿美之系爭地上權辦理繼承登記，再塗銷其地上權登記，即屬有據，應予准許。
(二)原告請求拆屋還地部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552、2516號判決意旨參照）。
2.查原告為系爭土地之共有人之一，而系爭土地如附圖編號C、D所示之部分現搭建有建物（即系爭C建物、系爭D建物D），其中系爭C建物（即附圖編號C所示之地上物）為被告陳成輝所有，系爭D建物（即附圖編號D所示之地上物）原為訴外人陳如誼所有，嗣於陳如誼死後由其繼承人即被告陳成謀、陳成輝、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱等7人（即被告陳成謀等7人）繼承而取得所有權等情，業據原告提出系爭土地登記謄本（見本院卷一第25頁）為據，並經本院會同宜蘭縣羅東地政事務所人員到場履勘繪測屬實，此有本院勘驗筆錄、履勘照片及宜蘭縣羅東地政事務所113年1月9日羅地測字第1130000229號函暨所附土地複丈成果圖（即附圖）等在卷可憑（見本院卷二第483-499頁），又有宜蘭縣政府財政稅務局檢送之房屋稅籍證明書（見本院卷二第535-543頁）及原告提出之陳如誼繼承系統表、繼承人戶籍謄本、拋棄繼承情形查詢紀錄等在卷可參（見本院卷三第7-19、105-129頁），且上情並為被告陳成輝、陳成謀所不爭執，而被告陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱等5人經本院合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實亦已生自認之效力，是原告所主張上情，均堪信為真實。從而，被告陳成謀等7人既對於原告為系爭土地之共有人之一並不爭執，亦不爭執其等確有占有使用系爭土地如附圖編號C所示部分（被告陳成輝）或系爭土地如附圖編號D所示部分（被告陳成謀等7人）並建有地上物，揆諸前開說明，上揭被告自應就其對系爭土地有占有使用之正當權源負說明及舉證之責任。
3.惟查被告陳成謀等7人就其等有何占有使用系爭土地之合法權源部分，僅有被告陳成輝辯稱系爭土地先前為其祖先的云云，及被告陳成謀僅辯稱系爭土地從祖先就一直占有云云。然查系爭土地自38年間起即為多人共有之土地，縱被告陳成謀等7人之祖先前曾為系爭土地之共有人之一，亦不代表被告陳成謀等7人即有權於系爭土地上興建房屋，是被告陳成輝、陳成謀僅以前詞為辯，就其等對於系爭土地現究存有何占有使用正當權源？實仍難認已為具體之說明，且其等就所主張上情亦未提出任何證據以實其說，本件尚難認為被告陳成謀等7人已就其等對系爭土地有占有使用之正當權源部分已善盡說明及舉證之責任，從而，本件應認被告陳成謀等7人並無占有系爭土地之合法權源，是被告陳成輝所有之系爭C建物，及被告陳成謀等7人有處分權之系爭D建物，均屬無權占有系爭土地，則原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被告陳成輝拆除系爭C建物，及被告陳成謀等7人拆除系爭D建物，並將所占用之系爭土地均返還予原告及系爭土地其他全體共有人，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依繼承之法律關係民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告陳長壽等13人應就系爭地上權一、二辦理繼承登記後予以塗銷，及請求被告簡育志等8人應就系爭地上權三辦理繼承登記後予以塗銷，及請求被告陳成輝拆除其所有如附圖編號C所示之地上物，並將所占用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他全體共有人，及請求被告陳成謀等7人拆除如附圖編號D所示之地上物，並將所占用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他全體共有人，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃千瑀法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 翁靜儀附表一土地標示 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 下五結字第001745號 登記日期 民國39年2月1日 登記原因 設定 權利人 陳烏棕 權利範圍 本號地上權以建築改良物共有權持分貳分之壹為目的 存續期間 （空白） 地租 空白 設定權利範圍 （土地一部拾伍坪） 其他登記事項 （空白）附表二土地標示 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 下五結字第001799號 登記日期 民國39年2月1日 登記原因 設定 權利人 陳烏棕 權利範圍 本號地上權以建築改良物共有權持分貳分之壹為目的 存續期間 （空白） 地租 空白 設定權利範圍 （土地一部肆拾坪) 其他登記事項 （空白）附表三土地標示 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國44年 字號 五結字第000053號 登記日期 民國44年4月3日 登記原因 繼承 權利人 陳賴阿美 權利範圍 本號地上權以建築改良物共有權持分貳分之壹為目的 存續期間 （空白） 地租 空白 設定權利範圍 （土地一部肆拾坪） 其他登記事項 （空白）附表四：訴訟費用之負擔編號 被告 負擔之比例 1 陳長壽、羅文孝、白志銘、白志鋒、白志鈿、白劭軍、白志欽、林錫金、林錫全、林鳳蘭、陳梁傳、陳傳林、陳雪娥 連帶負擔三分之一 2 簡育志、簡政章、簡淑禎、江權峰、江俊龍、江淑慧、江秋玫、江秋瑰 連帶負擔五分之一 3 陳成輝 五分之一 4 陳成謀、陳成輝、陳月女、陳麗秋、張松斌、張惠玲、張芷菱 十五分之四