臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第270號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 白浩廷被 告 李建民
李貞慧楊李淑慧兼上列3人共 同訴訟代理人 李世光上列當事人間請求確認抵押權所擔保債權不存在等事件，本院於民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告李貞慧對被告李建民所有如附表一所示土地，設定登記如附表二編號1所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告李貞慧應將主文第一項抵押權設定登記予以塗銷。
三、確認被告楊李淑慧對被告李建民所有如附表一所示土地，設定登記如附表二編號2所示抵押權所擔保之債權不存在。
四、被告楊李淑慧應將主文第三項抵押權設定登記予以塗銷。
五、確認被告李世光對被告李建民所有如附表一所示土地，讓與登記如附表二編號3所示抵押權，所擔保之債權於超過新臺幣（下同）344萬3,383元部分不存在。
六、被告李世光應將主文第五項抵押權所擔保之債權金額逾344萬3,383元部分之登記予以塗銷。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告負擔80％，餘由原告負擔。事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告起訴主張被告李建民（下稱李建民）所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），設有被告李貞慧、楊李淑慧、李世光（下分稱其姓名，與李建民合稱被告）於民國89年1月31日、102年12月23日共同擔保債權總金額2,000萬元之普通抵押權（詳如附表二編號1至3所示，下合稱系爭抵押權，各別論述則以附表二編號1至3抵押權為代稱），惟該抵押權所擔保之債權並不存在等情，為被告所否認，足認兩造間就系爭土地抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告對李建民已取得本院核發之107年度司執字第16068號債
權憑證在案，經原告聲請就李建民所有之系爭土地為強制執行，由本院民事執行處以110年度司執助字第679號求償債務強制執行事件受理，因李建民將所有如附表一所示之土地上設定2,000萬元之系爭抵押權，而民事執行處核定系爭土地之拍賣最低價額僅291萬5,800元，不足清償優先債權及執行必要費用，故拍賣無實益而終結（下稱本案執行程序），影響原告受償之權利。且系爭抵押權設定日期為89年1月31日、102年12月23日，其餘有關之事項皆無記載，故系爭抵押債權所擔保之債權是否存在，不無疑問，被告無法舉證系爭抵押權所擔保債權存在，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，惟系爭抵押權所擔保之債權已經罹於時效而消滅，李建民怠於請求塗銷系爭抵押權，原告為保全其上開債權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定代位李建民請求李貞慧、楊李淑慧、李世光應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。
㈡李世光固提出88年6月8日開立面額344萬3,383元支票，欲證
明有借款李建民之債權存在，然該支票並非在系爭抵押權設定存續期間內開立，且對照李建民於89年1月6日清償第一商業銀行（下稱第一銀行）368萬元債務，兩者金額、日期均不吻合，並無因果關係，顯然李世光就系爭抵押權並無擔保之債權存在。
㈢聲明：
⒈確認李建民所有如附表一所示之不動產，於89年1月31日為李
貞慧、楊李淑慧所設定登記共同擔保債權總金額2,000萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒉確認李建民所有如附表一所示之不動產，於102年12月23日為
李世光所設定登記共同擔保債權總金額2,000萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒊李貞慧、楊李淑慧、李世光應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠李建民前於87年5月4日向宜蘭縣頭城鎮農會（下稱頭城鎮農
會）貸款700萬元、200萬元，由李世光擔任李建民之保證人，嗣88年間李建民因另案債務，名下不動產遭第一銀行聲請查封，李世光、李貞慧、楊李淑慧為協助李建民塗銷查封，乃協議共同借款予李建民，由李世光於88年6月8日交付由合作金庫商業銀行宜蘭支庫（下稱合作金庫）所開立金額344萬3,383元之行庫票（支票）以清償李建民債務，第一銀行始撤回強制執行之聲請。
㈡李世光、李貞慧、楊李淑慧為保障自身利權益，乃與李建民
於89年1月15日簽立協議書，約定李建民將名下多筆土地、建物設定2,000萬之普通抵押權予被告，以擔保李世光、李貞慧、楊李淑慧於88年清償李建民對第一銀行之債務344萬3,383元及代償頭城鎮農會之債務，並於89年1月31日完成抵押權登記，又李世光、李建民與頭城鎮農會於100年7月14日針對李建民87年申辦之貸款，簽立債務和解協議書，約定和解金為381萬5,252元，分179期，李世光並將對李建民上開不動產設定之抵押權（債權額比例2分之1）於100年7月19日讓與頭城鎮農會，後因清償完畢，頭城鎮農會乃於102年12月23日將上開抵押權讓與回李世光（即附表二編號3抵押權）。
㈢李貞慧另辯稱：我借給李建民100萬元，但什麼時候借的忘記
了。楊李淑慧則辯稱：李建民跟我先生借200萬元，沒有跟我借，當時也沒有寫借據，也沒有其他資料。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、爭點整理：㈠兩造不爭執下列事項，並有下列證據資料可佐，故列為不爭
執事項：⒈李建民於89年1月31日將系爭土地設定系爭普通抵押權予李貞
慧、楊李淑慧、李世光，共同擔保總金額2,000萬元之債權，有系爭土地登記第一類謄本（本院卷㈠第29、39、41頁）及抵押權設定契約書可佐（本院卷㈠第338-341頁）。
⒉李建民前於87年5月4日向頭城鎮農會貸款700萬元、200萬元
，由李世光擔任李建民之保證人，李世光、李建民與頭城鎮農會於100年7月14日針對李建民87年申辦之貸款，簽立債務和解協議書，由李世光、李建民共同分期償還，李世光並將對李建民上開不動產設定之抵押權（債權額比例2分之1）連同債權於100年7月19日讓與頭城鎮農會，後因和解履行完畢，頭城鎮農會乃於102年12月23日將上開抵押權讓與回李世光（即現存之附表二編號3抵押權），有頭城鎮農會與李世光、李建民間之和解協議書、土地登記申請書（本院卷㈠第8
8、347-354頁）、系爭土地登記謄本（本院卷㈠第41頁）、及頭城鎮農會112年2月20日函覆之李建民借款、和解及債權讓與契約、還款資料、土地登記申請書可憑（本院卷㈠第321-334頁、本院卷㈡第7-44頁）。⒊原告對李建民取得本院核發之107年度司執字第16068號債權
憑證在案，經原告聲請就李建民所有之系爭土地為強制執行，然李建民系爭土地經核定之拍賣最低價額僅291萬5,800元，不足清償優先債權及執行必要費用，本案執行程序因拍賣無實益而終結。此有原告提出之債權憑證（本院卷㈠第17頁），並經本院調閱前開執行卷宗核閱屬實。⒋李世光於88年6月8日自名下頭城鎮農會帳戶內提款344萬3,38
3元，購買合作金庫宜蘭支庫所開立金額344萬3,383元之行庫支票，並於該張支票背書（下稱系爭支票）。系爭支票並無存款不足遭退票之紀錄，有該張支票影本、李世光頭城鎮農會帳戶交易往來明細（本院卷㈠第76、78頁）、財團法人台灣票據交換所112年3月17日函文可佐（本院卷㈡第67頁）。
⒌李建民於89年1月6日清償積欠第一銀行之債務本金368萬元，
第一銀行於88年7月20日前撤回強制執行之聲請，有第一商業銀行111年8月17日、12月22日函文、本院88年7月20日函文可證（本院卷㈠第80至84、231、259頁）。㈡是本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？若存在
，數額為何？
五、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權，於李世光對李建民344萬3,383元債權範圍內存在（即附表二編號3抵押權部分）：
⒈按確認法律關係不存在之訴，應由主張其法律關係存在者負
舉證證明之責。被告主張系爭抵押權所擔保者，為被告間之消費借貸債權，原告否認之，自應由被告就其間有消費借貸之意思合致及借款交付，負舉證證明責任。而普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，次按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。
⒉經查，系爭抵押權為普通抵押權，為兩造所不爭執（本院卷㈠
第9頁），又觀諸系爭抵押權設定申請書之記載，李建民於89年1月27日提供系爭土地設定系爭抵押權予李世光、李貞慧、楊李淑慧，雙方約定以該抵押權共同擔保權利總金額2千萬元，債務清償日期為99年1月26日，權利存續期限自89年1
月27日起至99年1月26日止，並於89年1月31日登記完畢等情，有系爭抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本為憑（本院卷㈠第39、41、338-341頁），足認系爭抵押權為一般抵押權，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立。是原告主張發生於系爭抵押權存續期間以前之債權，不在系爭抵押權擔保範圍內，難認有據。
⒊李世光於88年以6月8日，以自身頭城鎮農會帳戶內款項，購
買344萬3,383元合作金庫行庫支票，並於系爭支票背書，而李建民於89年1月6日清償積欠第一銀行之債務本金368萬元，第一銀行撤回強制執行之聲請，此為兩造所不爭執，經本院依被告聲請調閱該系爭支票之提示、兌領紀錄或向第一銀行函詢李建民清償第一銀行前揭債務之方式，然頭城鎮農會、合作金庫及第一銀行均函覆因年代久遠，逾保存期限，故無法提供該系爭支票之相關提示兌現或債務清償資料等情，有第一銀行111年8月17日、12月22日函文、頭城鎮農會112年3月14日函文、合作金庫112年4月11日函文可憑（本院卷㈠第231、259頁、本院卷㈡第65、81頁），可認此部分有利於被告之代償債務證據資料，因非可歸責於被告，而有證明困難之情形，本院依民事訴訟法第277條但書之規定，認為宜適度降低被告等就該系爭支票兌現與李建民清償前揭第一銀行債務之間因果關係之舉證責任，始符合公平法理。
⒋經查，被告4人間為手足關係，李世光與於87年間擔任李建民
向頭城鎮農會借款之保證人，而李世光於100年7月14日針對李建民87年申辦之貸款，簽立債務和解協議書，由李世光、李建民共同分期償還乙節，此為兩造不爭執，已如前述，可認李世光間確有因手足親情而擔任李建民保證人之前例或資金借貸之特殊緣由。而李世光前揭於88年6月8日購買面額344萬3,383元並背書之系爭支票，與第一銀行函覆李建民於89年1月6日清償積欠本金368萬元，兩者時間相隔僅數月，金額相近。參酌第一銀行早於88年7月20日以前，即撤回對李建民名下宜蘭縣○○鎮○○路00號等建物六分之一權利範圍假扣押之聲請，本院始於88年7月20日發函予宜蘭地政事務所囑託塗銷查封登記（早於89年1月6日清償本金之時點），有本院88年7月20日函文可佐（本院卷㈠第80頁），可認第一銀行明顯係早於88年7月20日以前已獲得李建民為至少部分或全部清償，否則何以撤回強制執行聲請。是第一銀行函覆稱「因帳務資料逾保存期限，僅查詢到債務人李建民於89年1月6日清償本金368萬元整」（本院卷㈠第259頁），而無法提供完整清償過程之帳戶交易往來明細，此部分舉證困難之不利益即不應由被告承擔，是第一銀行雖僅能概括函覆李建民係於89年1月6日清償本金，但宜解釋89年1月6日為債務本金全部清償完畢日，但無法排除李建民自李世光於88年6月8日交付系爭支票至89年1月6日之間，有陸續以系爭支票為部分清償，再自行湊足尾款為全部清償之可能性。
⒌再觀諸前揭第一銀行聲請查封之宜蘭縣○○鎮○○路00號建物，
亦為被告間共有之不動產，則李世光為避免共有之不動產遭強制執行，而本於兄弟關係交付系爭支票，借貸予李建民清償第一銀行債務，李建民再自行補足剩餘款項，陸續清償，最終於89年1月6日清償全部本金368萬元，李世光此部分所辯核與常情相符，堪以採信。而系爭抵押權係於89年1月31日設定登記，則於抵押權設定登記前，李世光對於李建民已存在344萬3,383元債權（即系爭支票面額），自為該系爭抵押權擔保之範圍。
⒍又李世光對於李建民之344萬3,383元債權，約定清償期為99
年1月26日，有系爭抵押權設定契約書可憑（本院卷㈠第341頁），距今尚未超過15年之請求權時效，是原告主張縱有系爭債權存在，惟債權已經罹於時效而消滅，亦難認有據。
㈡附表二編號1、2抵押權擔保之債權不存在、附表二編號3抵押
權擔保債權額逾344萬3,383元部分之債權不存在：⒈經查，李世光自陳設定系爭抵押權時，含系爭支票344餘萬元
在內，李建民共積欠其500萬元，然就逾系爭支票344萬3,383元以外債權額部分，李世光未能提出相關事證，又李世光雖於100年7月14日起基於保證人身分，代李建民清償積欠頭城鎮農會之貸款，然此部分保證人之求償權，係發生於系爭抵押權設定之後，並非抵押權擔保之範圍。
⒉另李貞慧自陳借給李建民100萬元，無法提出相關借款資料，
另楊李淑慧則自陳自身並未借款予李建民，亦未提出對李建民擁有債權之證明，則李貞慧、楊李淑慧就附表二編號1、2抵押權所擔保之債權，均無法證明此部分債權存在。
㈢從而，李世光於89年1月31日設定系爭抵押權前，已存在對於
李建民之344萬3,383元之債權，且自99年1月26日清償期起算，迄今該債權之請求權時效尚未罹於時效，故附表二編號3抵押權所擔保之債權於344萬3,383元範圍內存在，逾此範圍債權則不存在。另李貞慧、楊李淑慧就附表二編號1、2抵押權擔保之債權，無法舉證確實存在，原告主張此部分債權不存在，應屬有據。又基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，相對應之系爭抵押權自無從單獨存在。
六、綜上所述，原告請求確認附表二編號1、2所示抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求李貞慧、楊李淑慧塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。至於原告請求確認附表二編號3所示抵押權擔保債權逾344萬3,383元之債權不存在，李世光應將超出系爭抵押權所擔保債權344萬3,383元部分之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
逾此部分，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
民事庭 法 官 蕭淳元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
書記官 邱信璋附表一：所有人：李建民 編號 土地坐落 01 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積(m²) 權利範圍 宜蘭縣 ○○鎮 ○○○○ 000 237.06 6分之2 備考 重測前：○○段○○○小段000-000附表二：
編號 抵押權地號 抵押權登記內容 1 宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地（權利範圍6分之2） 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國89年 字號：宜登字第016610號 登記日期：民國89年1月31日 登記原因：設定 權利人：李貞慧 債權額比例：4分之1 擔保債權總金額：2,000萬元 存續期間：自89年1月27日至99年1月26日 清償日期：99年1月26日 權利標的：所有權 設定權利範圍：6分之2 設定義務人：李建民 2 同上 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國89年 字號：宜登字第016610號 登記日期：民國89年1月31日 登記原因：設定 權利人：楊李淑慧 債權額比例：4分之1 擔保債權總金額：2,000萬元 存續期間：自89年1月27日至99年1月26日 清償日期：99年1月26日 權利標的：所有權 設定權利範圍：6分之2 設定義務人：李建民 3 同上 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國102年 字號：宜登字第200080號 登記日期：民國102年12月23日 登記原因：讓與 權利人：李世光 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：2,000萬元 存續期間：自89年1月27日至99年1月26日 清償日期：99年1月26日 權利標的：所有權 設定權利範圍：6分之2 設定義務人：李建民