臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第289號原 告 周淑英訴訟代理人 王世宏律師被 告 陳錦池訴訟代理人 陳敬穆律師（民國111年10月27日終止委任）
楊家寧律師（民國111年10月27日終止委任）上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於中華民國111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地及同段五六五建號建物上如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地及同段五六五建號建物上如附表所示之最高限額抵押權不存在。
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地及同段五六五建號建物上如附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告就原告所有宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地及其上同段565號建物（下合稱系爭不動產）上所設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及所擔保之債權均不存在，為被告所否認，是就系爭最高限額抵押權及所擔保之債權是否存在乙節，顯已處於不安之狀態，且害及原告對系爭不動產之所有權行使，而此項不安之狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前開規定及說明，原告提起本件確認之訴自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地及其上同段565號建物（即系爭不動產）之所有人，原告前於民國104年間與被告以系爭不動產設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權，約定擔保債權確定期日為109年4月12日，所擔保債權之債權人為被告，所擔保債權之種類及範圍係原告對被告現在與將來所負之借款、票據及保證債務，惟兩造於系爭最高限額抵押權之存續期間，並未發生任何借款債權、票據債權及保證債權，是系爭最高限額抵押權並無任何擔保之債權存在，並已屆確定期限，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應已歸於消滅，而系爭最高限額抵押權之登記自對原告就系爭不動產之所有權行使有所妨害，為此，爰提起本件訴訟請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及確認系爭最高限額抵押權不存在，及請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記等語。並聲明：如主文第1、2、3項所示。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：緣原告與訴外人陳沛霖係男女朋友關係，陳沛霖前任職於被告擔任負責人之中暘瓦斯行，詎陳沛霖竟利用職務之便侵占中暘瓦斯行之貨款高達200餘萬元，經被告發現後，陳沛霖與原告（下稱原告等2人）均坦承共同侵占公款並一起將上開公款花用殆盡，被告因不願原告等2人前途毀於一旦，未對原告等2人提出刑事告訴，惟原告等2人又無力立即償還公款，被告遂同意將上開款項先當成被告借予原告等2人，讓原告等2人分期償還，原告為擔保上開借款之清償，始提供系爭不動產供被告設定系爭最高限額抵押權，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權即被告與原告等2人間上開借款債權，退步言之，縱認被告與原告等2人間之協議並非屬借款債權，原告亦係擔保陳沛霖債務之履行，亦應認原告所負為保證債務，被告對原告存有保證債權；又原告等2人對前開款項分文未還，亦尚未罹於消滅時效，是系爭最高限額抵押權及所擔保之債權俱屬存在，原告自不得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)查本件原告主張其為系爭不動產之所有權人，系爭不動產上現設定有權利人為被告如附表所示之系爭最高限額抵押權，該抵押權擔保債權總金額為200萬元、擔保債權確定日為109年4月12日等情，業具原告提出系爭不動產第一類登記謄本在卷可憑（見本院卷第45-48頁），並為兩造所不爭執，至原告主張系爭最高限額抵押權及所擔保之債權並不存在，被告應塗銷系爭最高限額抵押權之登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
(二)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號民事判決意旨參照）。是主張債權存在之人，就債權存在之事實應負舉證之責任，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」民法第758條第1項、第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。是最高限額抵押權之設定及其內容，均應以經登記者為判斷，而查兩造於104年間所設定之系爭最高限額抵押權，已約定擔保債權確定日期為109年4月12日，又系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍，為「債務人對債權人現在及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據及保證債務。」，此亦有系爭不動產第一類登記謄本及土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等在卷可憑（見本院卷第45-52頁），從而，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已因約定之債權確定期日屆至而告確定，即債務人（原告）於104年4月13日至109年4月12日期間在200萬元之限額內對債務人（被告）所負之借款、票據及保證債務。則揆諸前開說明，本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，而為被告所否認，則被告自應就其於104年4月13日至109年4月12日期間有何對原告之借款、票據及保證債權負舉證及說明之責任。
(三)對此，被告雖提出協議書1紙，主張因原告之男友陳沛霖前任職於被告擔任負責人之中暘瓦斯行，利用職務之便侵占中暘瓦斯行之貨款高達200餘萬元，經被告發現後，陳沛霖與原告均同意償還200萬元，該200萬債權已轉為借款債權，或認應屬原告對被告所負為保證債務等語。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院39年台上字第1053號判例、107年度台上字第1504號判決意旨參照）。查被告所提出之協議書，其內容為「立書人陳沛霖（甲方）於103年6月至104年3月間任職於中暘瓦斯行（代表人：丙方陳錦池）期間內，未經公司同意自行向客戶收取貨款約新臺幣貳佰萬元正並占為己有。經公司發現後一再催促還款，甲方表示該貨款業由他及同居人周淑英（乙方）二人侵占用盡。經立書人協議乙方願將名下座落：五結鄉大吉二段938號土地及同段565號建物辦理抵押權設定債權金額新臺幣貳佰萬元正，由丙方代表人陳錦池登記為抵押權人。甲乙二人同意每月償還新臺幣貳萬元並附加計利息新臺幣貳仟元。至甲乙二人償還上揭債務後丙方負責塗銷抵押權。為免爭議，特立書為憑。」（見本院卷第83頁）而前揭協議書記載之內容，雖與被告所主張之事發情節大致相同，然該協議書並未記載任何將侵權行為損害賠償債權（或其他種類債權）「轉為借款債權」之記載，亦未有任何借貸或相類之文字，被告據上開協議書主張其對原告之債權已轉為消費借貸債權，實無依據；至被告復主張原告依上開協議書係為陳沛霖擔保，原告為保證人，被告對原告存有「保證債權」等語。惟按「保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文，是保證契約，無論究竟是連帶保證或普通保證，保證人均僅係「代債務人負履行責任」之地位而已，是若當事人之契約欠缺由一方「代債務人負履行責任」之要素，尚難解為保證契約之性質。而查兩造間前揭協議書，雖記載係陳沛霖將中暘瓦斯行之貨款占為己有，然亦記載該款項係遭原告等2人花用殆盡，原告等2人願共負償還之責，則據此記載情節，堪信原告等2人應立於共同債務人之地位共負償還之責，亦難認前揭協議書有僅由陳沛霖擔任主債務人而原告僅為保證人之真意，從而，被告據上開協議書主張其對原告之債權應為保證債權，亦無依據。況且，依上開協議書所記載內容，本件陳沛霖所侵占並由原告等2人花用殆盡之款項，實為合夥商號「中暘瓦斯行」之款項，而非被告之款項，準此，陳沛霖或原告所負賠償或清償之對象，應為中暘瓦斯行而非被告，且上開協議書記載「甲乙二人同意每月償還新臺幣貳萬元並附加計利息新臺幣貳仟元」等文字，並未記載應償還之對象，揆諸前開說明，該償還之對象自應為中暘瓦斯行而非被告，憑此堪信本件對陳沛霖或原告存有債權者，亦應為中暘瓦斯行而非被告甚明，且該協議書亦無中暘瓦斯行將債權讓與予被告之記載，中暘瓦斯行亦未於該協議書上簽名蓋章，憑此堪信被告實未對原告等2人存有任何債權。
(四)綜前所述，本件被告依上開協議書，主張其對原告存有借款債權或保證債權，均屬無據，又被告除上開協議書所示之債權外，並無主張對原告存有其他債權（見本院卷第64頁），則系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，則本於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦應屬不存在。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭最高限額抵押權既屬不存在，系爭最高限額抵押權之登記即已妨害原告就系爭不動產之所有權權利行使，則原告依據前開規定請求被告將系爭不動產上系爭最高限額抵押權之登記予以塗銷，係屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告起訴請求確認被告就系爭不動產所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權不存在，並請求被告將系爭不動產上之系爭最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、原告雖陳明願供擔保，聲請准予假執行之宣告，惟按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文。本件判決命被告將系爭最高限額抵押權予以塗銷，係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，將來本件判決如有確定時，即視為被告已為意思表示，且將來執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要，而得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，依前揭說明，本判決如主文第3項所示部分，既無開始強制執行之必要，按其性質即不適於假執行，自不得為假執行之宣告；至如主文第1、2項部分，既僅屬確認判決，自亦無假執行之可能。是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 林仁修附表：
土地地號 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 最高限額抵押權 收件年期 民國104年 字號 羅登字第056460號 登記日期 民國104年4月15日 登記原因 設定 權利人 陳錦池 債權額比例 全部1分之1 擔保債權總金額 新臺幣2,000,000元 擔保債權種類及範圍 擔保範圍為債務人對債權人現在與將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據及保證債務 擔保債權確定期日 民國109年4月12日 清償日期 依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率） 依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率） 依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金 依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定 1、取得執行名義之費用。2、保全擔保物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因債務人向抵押權人辦理抵押權設定（移轉／變更）契約書所生之手續費用。 債務人及債務額比例 周淑英，債權額比例全部 設定義務人 周淑英 權利標的 所有權 標的登記次序 0004 設定權利範圍 全部1分之1 共同擔保地號 共同擔保建號 大吉二段938地號 大吉二段565建號建物建號 宜蘭縣○○鄉○○○段000○號建物 登記次序 0000-000 權利種類 最高限額抵押權 收件年期 民國104年 字號 羅登字第056460號 登記日期 民國104年4月15日 登記原因 設定 權利人 陳錦池 債權額比例 全部1分之1 擔保債權總金額 新臺幣2,000,000元 擔保債權種類及範圍 擔保範圍為債務人對債權人現在與將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據及保證債務 擔保債權確定期日 民國109年4月12日 清償日期 依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率） 依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率） 依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金 依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定 1、取得執行名義之費用。2、保全擔保物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因債務人向抵押權人辦理抵押權設定（移轉／變更）契約書所生之手續費用。 債務人及債務額比例 周淑英，債權額比例全部 設定義務人 周淑英 權利標的 所有權 標的登記次序 0004 設定權利範圍 全部1分之1 共同擔保地號 共同擔保建號 大吉二段938地號 大吉二段565建號