臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第219號原 告 詹淑梅訴訟代理人 曾培雯律師複 代 理人 林忠熙律師
林正欣律師被 告 盧阿埤訴訟代理人 李秋銘律師被 告 邱顯明
邱弘平邱琼雯邱琪雯兼上3 人之共 同訴訟代理人 林麗玲被 告 邱顯東上 1 人 之訴訟代理人 邱仕暐被 告 邱麗華
朱金池朱金標朱金全朱晶華朱金淑楊東龍
楊宗憲李雲雀李仲賢朱月子
賴玉絲 籍設新北市○○區○○○路000號0樓之0（現
應送達處所不明）賴子晴
賴朝欉賴莊筑王振富
王振聰
林王素卿王麗美
李朱阿緞上列當事人間因請求塗銷地上權事件，經本院於民國112年3月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將如附表二所示地上權予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告盧阿埤、邱顯明、林麗玲、邱弘平、邱琼雯、邱琪雯、邱顯東、邱麗華、朱金池、朱金標、朱金全、朱晶華、朱金淑、楊東龍、楊宗憲、李雲雀、李仲賢、朱月子、賴玉絲、賴子晴、賴朝欉、賴莊筑、王振富、王振聰、林王素卿、王麗美、李朱阿緞（下分稱姓名，合則稱被告盧阿埤等27人）應將如附表二所示之地上權（下稱系爭地上權）予以塗銷；㈡被告盧阿埤等27人應將坐落宜蘭縣○○鎮○○0段000地號土地上（下稱系爭土地）之門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○里○○路00號之一層加強磚造建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。嗣以民事爭點整理狀變更聲明為：被告盧阿埤等27人應將系爭地上權予以塗銷等情（見本院卷㈢第209頁），經核原訴之聲明第2項請求拆屋還地爭議，業經本院另以111年度移調字第69號調解成立在案，故原告僅保留塗銷地上權之聲明核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸首揭規定，應予准許。
二、本件被告邱顯明、林麗玲、邱弘平、邱琼雯、邱琪雯、邱顯東、邱麗華、朱金池、朱金標、朱金全、朱晶華、朱金淑、楊東龍、楊宗憲、李雲雀、李仲賢、朱月子、賴玉絲、賴子晴、賴朝欉、賴莊筑、王振富、王振聰、林王素卿、王麗美、李朱阿緞經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人，系爭土地上現有如附表二所示之系爭地上權，然系爭地上權乃係繼承自訴外人即被繼承人盧阿弄如附表一所示之地上權（下稱盧阿弄地上權），而初始登記盧阿弄地上權時，係由盧阿埤代理盧阿弄於民國38年11月16日辦理地上權登記，然盧阿弄於登記前之38年7月21日業已死亡，其自不可能地上權設定登記申請時，授權盧阿埤代為申請地上權登記，況盧阿弄因死亡即喪失其權利能力，自不得再為權利主體，盧阿埤以盧阿弄為本人，並代理盧阿弄所為如附表一之盧阿弄地上權設定登記行為自始具有無效之原因。又系爭土地於38年間之土地共有人為訴外人李崇基、李朝麟、李炎村、李琮璜等4人，惟卷附他項權利登記聲請書上僅有共有人之一即李炎材之印文，由此可知盧阿埤代理申請盧阿弄地上權登記時，僅與共有人之一李炎材共同提出聲請，並未取得其他全體共有人之同意，已違反民法第819條第2項之規定，應屬無效。而被告盧阿埤等27人亦未提出其他土地全體共有人與盧阿弄間有設定地上權合意之資料，亦不符合修正前土地登記規則第17條規定得由權利人檢具該規則第17條、第32條單獨聲請登記之法定要式文件，盧阿弄地上權之登記難認為合法有效，自不生設定地上權之效力。嗣盧阿埤等27人於111年4月27日就如附表一所示之盧阿弄地上權辦理繼承登記，由盧阿埤等27人公同共有如附表二所示之系爭地上權，系爭地上權亦屬無效，是系爭土地上現仍存有系爭地上權登記，對原告之所有權顯有妨害，爰依民法第767條第1項中段及第821條之規定，請求盧阿埤等27人塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：如程序事項變更後聲明所示。
二、被告方面：㈠盧阿埤部分：同意塗銷系爭地上權，並業於111年11月22日以111年度移調字第69號達成調解在案等語。
㈡邱琼雯、邱琪雯、林麗玲、邱弘平、邱顯東、邱顯明雖未於
最後言詞辯論期日到場，但據之前準備程序期日時表示：同意塗銷地上權等語（見本院卷㈡第16頁）。
㈢邱麗華、朱金池、朱金標、朱金全、朱晶華、朱金淑、楊東
龍、楊宗憲、李雲雀、李仲賢、朱月子、賴玉絲、賴子晴、賴朝欉、賴莊筑、王振富、王振聰、林王素卿、王麗美、李朱阿緞，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告起訴主張其為系爭土地（重測前為仁愛段1040地號；重
劃前為歪子歪段歪子歪小段187-1地號）之共有人，而系爭土地於36年7月1日登記為訴外人李崇基、李朝麟、李炎材、李琮璜等4人所共有，應有部分均各1/4。嗣於101年7月26日由李林月、李振德分割繼承取得李朝麟之應有部分，於108年6月24日由李翼安分割繼承取得李炎材之應有部分，原告則於111年1月22日因李翼安贈與而取得系爭土地應有部分623/20000。而盧阿弄於38年7月21日已死亡，盧阿埤則係於38年11月16日以盧阿弄為本人名義，代理盧阿弄申請如附表一所示之盧阿弄地上權之登記，嗣於111年4月27日盧阿埤就盧阿弄地上權辦理繼承登記，由被告盧阿埤等27人公同共有如附表二所示之系爭地上權，業據原告提出系爭土地第一類登記謄本、地籍圖謄本、土地臺帳、土地登記總簿、建築改良物情形填報表、理由書、保證書、他項權利登記聲請書、第三類謄本、（見本院卷㈠第19至89頁）為證，且有38年收件歪子歪字第1805號地上權及111年羅登字第048860號登記案件之申請書、系爭土地公務用謄本、地籍異動索引、土地建物異動清冊（見本院卷㈠第105至119頁、第143至391頁；本院卷㈡第77至495頁）附卷可憑，並為到庭被告即盧阿埤、邱琼雯、邱琪雯、林麗玲、邱弘平、邱顯東、邱顯明所未爭執，邱麗華、朱金池、朱金標、朱金全、朱晶華、朱金淑、楊東龍、楊宗憲、李雲雀、李仲賢、朱月子、賴子晴、賴朝欉、賴莊筑、王振富、王振聰、林王素卿、王麗美、李朱阿緞，則經本院合法通知，未於辯論言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實亦已生自認之效力，而賴玉絲經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，雖賴玉絲係依公示送達通知者，依法不視同自認，惟因本件原告所主張之事實，業據其舉證如前，自堪信原告此部分主張為真實。
㈡按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同
意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號裁判意旨參照）。
㈢經查，觀諸盧阿弄地上權之原始設定登記資料，係記載盧阿
埤代理盧阿弄於38年11月15日與系爭土地共有人之一李炎材所簽訂，然盧阿弄業於38年7月21日已死亡，此有除戶謄本在卷可憑（見本院卷㈠第171頁），是斯時盧阿弄自已無權利能力，盧阿埤亦無可能代表盧阿弄與李炎材達成設定地上權之合意。再者，若對共有之土地設定地上權，應經共有人全體之同意始得為之，已如前述，是於38年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，本應由系爭土地所有權人即李崇基、李朝麟、李炎材、李琮璜等4人共同為之，而該他項權利登記聲請書上之申請人欄位雖有李炎材用印（見本院卷㈠第119頁），惟並無李崇基、李朝麟、李琮璜等3人用印或簽名，且盧阿埤代理盧阿弄申請地上權登記時，亦未陳明有何「與系爭土地其他共有人即李崇基、李朝麟、李琮璜確有租賃契約或地上權設定之合意」，況其申請地上權時附具之理由書記載：「申請地上權登記依法須添附土地權利書狀，因屢向土地權利人催索添附均遭拒絕，故以特此申敘」等語（見本院卷㈠第113頁），並未提出證明其與系爭土地之其他共有人即李崇基、李朝麟、李琮璜間存有租賃契約或地上權設定合意存在（即登記原因存在）之文件，復未說明有何合於因特殊情形不能覓致義務人（即李崇基、李朝麟、李琮璜）共同聲請登記之理由之保證書，或提繳鄉鎮區公所保證書等憑證，足見盧阿埤代理盧阿弄於設定登記之時，亦未獲得系爭土地其他所有權人即李崇基、李朝麟、李琮璜之同意設定，盧阿埤實無從代理盧阿弄與系爭土地所有權人共同申請地上權登記，自無從許盧阿埤代理盧阿弄循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，堪認盧阿弄地上權之設定登記即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件未符。從而，盧阿弄地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則盧阿弄地上權之設定自屬違反法律規定而屬無效。㈣又按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段定有明文。系爭地上權雖係盧阿埤等27人共同繼承自原始之盧阿弄地上權，然盧阿弄地上權之設定登記既屬無效，業如前述，則盧阿埤等27人自無因繼承而取得盧阿弄地上權可言。則原告本於所有權之作用，依民法第767條中段之規定，請求盧阿埤等27人塗銷如附表二所示系爭地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段之規定，訴請盧阿埤等27人應將系爭地上權登記塗銷等情，即有理由，自應准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、又訴訟費用，因敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，為民事訴訟法第81條第2款所明定。本件原告固主張盧阿弄地上權為無效並訴請盧阿埤等27人塗銷繼承而來之系爭地上權登記，惟因盧阿埤等27人所為之訴訟行為，係為防衛權利所必要，原告並陳明同意負擔訴訟費用（見本院卷㈢第278頁），爰酌命由原告負擔本件訴訟費用，併此敘明。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 廖文瑜附表一：
地上權坐落地號 收件年期 字號 權利範圍 登記地上權人 存續期間 設定權利範圍 地租 歪子歪段歪子歪小段187-1地號 民國38年 歪子歪字第1805號 土地一部 盧阿弄 空白 土地一部24坪94 空白附表二：
地上權坐落地號 收件年期 字號 權利範圍 登記地上權人 存續期間 設定權利範圍 地租 宜蘭縣○○鎮○○○段000地號 民國111年 羅登字第048860號 公同共有全部 被告盧阿埤等27人 空白 土地一部24坪94 空白