臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第373號原 告 盧珮瑜訴訟代理人 陳敬穆律師
楊家寧律師被 告 黃士偉訴訟代理人 施宇宸律師上列當事人間請求給付定金事件，本院於民國111年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國110年10月9日合意由被告以新臺幣（下同）1,200
萬元向原告購買宜蘭縣○○市○○路00號0樓（含平面車位47號，下稱系爭不動產），並簽立如附表所示內容之契約（下稱系爭契約），被告同時簽發票面金額120萬元之本票（下稱系爭本票）作為證約及違約定金，詎被告竟拒絕依系爭契約內容於110年10月31日前簽立正式買賣契約書，遂由原告催告後解除契約，並於111年3月25日向被告提示系爭本票，未獲兌現，系爭契約因可歸責於被告原因致無法履行，故類推適用民法第249條第1項第2款規定，請求被告給付定金120萬元。
㈡兩造於110年10月9日合意如有一方未能履行系爭契約時，應
負120萬元違約金賠償責任，兩造最終未能於110年10月31日完成簽約程序係可歸責於被告，故原告依該契約之違約金約定向被告請求賠償120萬元，即屬有據。
㈢聲明：被告應給付原告120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約僅具有預約性質，兩造就本約之約定仍於磋商階段
，必要之點尚未合致，係因原告遲延數月仍無從確認契約內容，始未於110年10月31日期限前完成簽立本約，被告交付系爭本票僅供擔保將來本約之簽約款使用，不符合定金要物性之要件，雙方未成立定金契約，且民法第249條第1項第2款並未許受定金之人得以請求交付定金，而僅規定得「不返還」定金，故原告主張並無理由，應予駁回。
㈡聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭點整理：㈠兩造不爭執之事項（本院卷第136頁）：
⒈兩造於110 年10月9 日合意由被告以1,200萬元向原告購買系
爭不動產，並約定於110 年10月31日前完成簽訂不動產買賣契約書，約定內容詳如附表，兩造最終並未完成不動產買賣契約書之簽訂。
⒉被告簽發面額120 萬元、收款人為原告之本票1 張，現由原告所持有。
⒊原告於111 年3 月24日以存證信函解除雙方110 年10月9 日
成立之系爭契約。㈡原告主張因可歸責於被告，導致雙方未能於期限前簽訂不動
產買賣契約書，故請求被告支付定金或違約金等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件爭點在於：
⒈系爭契約，屬系爭不動產買賣之預約還是本約？⒉被告簽發系爭本票，是否為定金？⒊原告請求被告給付120萬元違約金有無理由？
四、系爭契約僅為不動產買賣之預約：㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。
而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（同院80年度台上字第1883號裁判要旨參照）。尤其預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（同院79年度台上字第1357號裁判要旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（同院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。
㈡證人即本件代書邱惠蓮於言詞辯論時證稱：那一天買賣雙方
跟仲介談好後我才過去，原本我有草擬不動產買賣契約書，但買方（即被告）覺得太倉促，有說因為一些條件，所以今天先不簽我草擬的不動產買賣契約書，買方說要把合約書帶回去審閱，所以才會簽系爭契約，簽約後3、4天，有接到買方電話，買方要求要修改正式合約書內容，我說這是住商的制式合約，頂多特約部分可以改，只有系爭契約並不足夠拿去地政機關辦理過戶登記等語（本院卷第169-172頁），而對照系爭契約之約定內容，雙方針對性質屬區分所有建築物之系爭不動產，其座落基地之位置、共有部分及基地之應有部分為何？付款方法、申辦貸款、成數、所有權移轉登記時期、稅負、代辦費用等重要事項均未約定，且被告於110 年10月24日在對話紀錄中表示不動產說明書「並無」系爭不動產之謄本、稅費預估計算、付款日期，並就買賣價金及履約保證申請書乙節，表示要修改保證期限，仲介郭玉玲則於11
0 年11月4日表示「還在跟屋主溝通」等情，有對話紀錄可憑（本院卷第49-51頁），對此，證人郭玉玲於言詞辯論時證稱：這邊好像是在講付款方式。但細節我忘了等語（本院卷第178頁），可認兩造於訂立系爭契約之後，仍在就不動產說明書之稅費、付款日期、履約保證等買賣重要事項進行磋商，難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，且單憑系爭契約之記載內容，本件系爭不動產買賣過戶、登記亦無法直接履行，故難認系爭不動產之買賣契約（本約）業已成立。
五、被告簽發系爭本票並非定金：㈠按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之
成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，故定金契約為要物契約。次按支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付遠期空頭支票予他方充作定金，雙方必均有代物清償之意思，定金契約始視為成立（司法院71年3 月13日第一期司法業務研討會研究意見參照）。
㈡被告簽發系爭本票交由代書邱惠蓮保管，該本票上註記「此
本票係擔保雙方於民國＿＿年＿＿月＿＿日簽訂不動產買賣契約書支付簽約款之保證不作其它任何用途並於支付同時自動失其效力」之內容，有該本票可佐（本院卷第13頁），且為兩造所不爭執，證人邱惠蓮於言詞辯論時證稱：卷內本票是我提供的。我有跟買方說本票只有作為支付簽約款的保證，不會做其他使用。本票也有註明是要當作簽約款的保證等語（本院卷第170-172頁），系爭本票本質上雖係有價證券，惟其本身為信用之工具，況依其上文義及證人之證詞，系爭本票顯然僅有保證之功能，雙方並無特約代物清償之意，且被告係簽發該本票交由代書邱惠蓮收執，並非現實交付給原告，原告之仲介係111年2月27日始向邱惠蓮索取該本票（本院卷第172頁），是被告簽發系爭本票之性質，自與定金之要件不符，兩造間既未成立定金契約，則原告依據系爭本票，主張類推適用民法定金之規定，請求被告支付120萬元即屬無理由。
六、雙方並未成立違約金諾成契約：㈠證人郭玉玲雖於言詞辯論時證稱：兩造110年10月9日當天晚
上就有達成協議，也有請代書過來，本來想說直接簽立買賣契約，但買方說要把買賣契約書拿回去審閱，所以就延後簽約，就簽系爭本票給代書。協議書上面就把當下講好的事情寫上去。代書也有說如果一方不履行，就是依照120萬的違約金作為賠償等語（本院卷第173、174頁）。
㈡然證人邱惠蓮則證稱：「卷內本票是我提供的」、「我有解釋本票」、「（問：你有無跟買方解釋如果買方沒有書面簽約，會有何懲罰？）不是我擬的所以不是我說」（本院卷第171、172頁），兩人證述不一，而原告委託之住商不動產（仲介）就系爭不動產製作之不動產說明書，則記載系爭不動產買賣並無解約、違約之處罰（本院卷第194頁），與證人前揭郭玉玲證詞不符，其證詞難認可採，原告既未能舉證兩造間有違約金之約定，則原告所主張被告應給付違約金120萬元，即屬無據。
七、從而，原告依民法第249條第1項第2款規定及違約金之約定，請求被告給付原告120萬元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，並予駁回。
八、至原告聲請傳訊證人即房仲林融謙；對原告本人進行當事人訊問、調閱兩造手機門號之通聯紀錄欲證明被告希望私下與原告成交等節，經核無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
九、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
民事庭 法 官 蕭淳元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 邱信璋附表（本院卷第11頁）：
買賣雙方同意於民國110年10月9日完成合意以新台幣壹仟貳佰萬元整交易。
由買方黃士偉出資新台幣壹仟貳佰萬元整購買房地登記名義人屋主盧珮瑜的房地。
房地標的為宜蘭縣○○市○○路00號0樓含平面車位47號之產權資料。
雙方並同意最晚於民國110年10月31日前完成簽訂不動產買賣契約書完成，簽約前由屋主經紀人附上照片與屋況影片做為佐證。
點交時以簽約時照片影片檔點交。
雙方同意最遲房屋點交日為民國111年2月28日止。
雙方同意附贈物為所有冷氣與窗簾。