臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第383號原 告 高崇雄
高運協高明泉
高文星共 同訴訟代理人 李秋銘律師被 告 1鄒運強
2郭清潭3郭朝枝
4郭朝藤5郭朝新6江文瑞7江文菖8郭美華
9陳厚儒10陳賢仁11陳賢義12陳玉李14陳玉嬌15陳玉琴 （現應受送達處所不明）16蕭鴻璋17蕭鴻祺18蕭秋香19蕭美華20鄒阿粉
21吳袖田
22吳柏陞23吳怡萱24吳登山25吳德林26吳宛達27余添丁
28李玉環29李婉柔
30李家汝
31李共農32簡李阿葉33李 甘34洪李文市35林李素婉36羅蘭溪 （現應受送達處所不明）37張羅秀鳳38羅秀雲39羅麗華40羅秀惠
41羅秀娟42余來有上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國112年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權）予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告均經合法通知而未於最後言詞辯論期日到場，依原告聲請為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、先位之訴部分：系爭土地為原告所共有，其上有如附表所示之系爭地上權登記存在，然系爭地上權設定時所提出之「他項權利登記聲請書」，其上之義務人蘇維熊、蘇維杰二人並未在登記申請書上用印。地上權人鄒國於聲請地上權登記時，雖據提出「房屋保證書」，然該保證書上之「保證原因」卻載為：「該建物之地基所有權人蘇維熊外一名該地基賣買手續未完全以致不能為地上權登記」，則依前開記載觀之，鄒國係主張其就房屋所在之土地有買賣關係，而非其所有之房屋與系爭土地間有設定地上權之法律關係，則於鄒國與原土地所有權人蘇維熊、蘇維杰二人間並未有設定地上權合意之情形下，本件地上權登記即未合於35年10月2日施行之土地登記規則第17條、第32條第1項之規定。況系爭地上權設定登記之「他項權利登記聲請書」亦未經義務人蘇維熊、蘇維杰二人用印，則系爭地上權即有無效之原因。系爭地上權設定登記，既有前述自始無效之原因，卻存在於系爭土地上，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。爰依民法第767條、第821條規定，訴請被告應將系爭地上權予以塗銷。而為先位聲明如主文所示。
㈡、備位之訴部分：系爭地上權為不定期限，係於39年間登記，而系爭地上權設定之時，係因土地上有地上物存在而為設定登記，因之就地上權設定登記之初始目的而言，係為當時之地上物存在而為地上權登記。然系爭土地上目前已無地上權登記時之地上物，以致地上權成立之目的已不存在；又系爭地上權設定迄今已存在將近70年，土地所有權人長期無法就地上權範圍之土地為使用收益，顯然已妨礙土地所有權人對於該土地之使用，倘任系爭地上權繼續存在，勢必將有礙於原告對於系爭土地之使用，且有害於土地之經濟價值，是以原告共有之系爭土地，亦已合於民法第833條之1請求判決終止系爭地上權。
系爭土地上登記之地上權人鄒國已歿，而鄒國之繼承人迄今未辦理地上權之繼承登記，自得請求鄒國之繼承人即被告等人辦理系爭地上權之繼承登記，並於繼承登記後將系爭地上權予以塗銷等語，並備位聲明請求：⑴、兩造於原告所共有系爭土地上系爭地上權關係，應予終止。⑵被告應就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告郭清潭、郭朝藤、郭朝新、蕭鴻璋、羅秀雲均到庭表示同意原告之請求。
㈡、除上開被告外，其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其等共有，其上有被告之被繼承人鄒國為地上權人之如附表所示系爭地上權登記存在，而鄒國之繼承人迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本、全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表等文件為證（見本院卷一第1至2頁、第139至230頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所111年8月23日宜地伍字第1110007825號函所檢附之土地登記謄本、建物標示部及建築改良物情形填報表等地上權設定相關資料等文書在卷可稽(見本院卷一第357至386頁)，且為到庭之被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。
㈡、就原告先位之訴部分：
１、按35年10月2日地政署訂定發布之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。依此規定可知，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所為權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定之相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人權利受損害。倘基地使用人與所有權人間並無合法之地上權契約，縱其單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補正設定行為之欠缺。
２、查本件設定地上權之文件中，「建築改良物情形填報表」載收件日期為38年11月21日、登記日期為39年9月1日、建物所有權人姓名為「鄒欽等二名」，並由鄒欽用印蓋章；土地所有權人姓名載「蘇維熊外一名，蓋章欄亦是「鄒欽」用印；樣式、構造、種類及用途與建積記載為「本國式、木造、住家、六七坪四合參勺」（見本院卷一第363頁）；於「土地房屋登記保證書」載「建物標示員山鄉大湖大字雙連埤第一號、本國式土角造、自家」、保證原因記載：「該建物之地基所有權人蘇維熊外一名該地基賣買手續未完全以致不能為地上權登記」（見本院卷一第375頁），「他項權利登記聲請書」，其上雖載義務人蘇維熊、蘇維杰二人姓名，但並無其等未在登記申請書上用印。是觀之上開資料，並無法認為土地所有人與地上權人確已合意設定系爭地上權，是系爭地上權之設定顯有瑕疵甚明，且亦無從由鄒國單獨循前述土地登記規則之規定聲請登記。則系爭地上權之設定登記，即屬不備法定要件，而應認自始無效。
３、本件系爭地上權設定登記既無法認為係經土地所有人與地上權人合意設定登記，應認為無效，則系爭地上權登記之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，原告自得本於系爭土地所有權人地位，依民法第767條規定，請求地上權人鄒國之全體繼承人即被告塗銷系爭地上權，以除去其妨害，回復所有權之圓滿狀態，即有理由，應予准許。
㈢、本件既就原告先位之訴業為其勝訴之判決，即無庸再就備位之訴另為裁判，附予敘明。
四、綜上所述，本件原告依民法第821條、第767條之法律規定，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。並依職權及原告所陳願負擔本件訴訟費用之語（見本院卷一第117頁），定訴訟費用之負擔方法。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經審酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 林憶蓉附表：
土地標示： 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 地上權 收件年期：民國38年 登記日期：民國39年9月1日 登記原因：設定 權利人 ：鄒國 權利價值：(空白) 地租：(空白) 權利標的：所有權 設定權利範圍：(空白） 證明書字號：字第000790號 設定義務人：(空白) 其他登記事項：以建築改良物為目的