臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第43號原 告 李維庭訴訟代理人 曾培雯律師被 告 李俊格訴訟代理人 李秋銘律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」；「惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項前段、第256條定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告應將坐落於宜蘭縣○○市○○○段000地號土地上（下稱系爭土地）門牌號碼宜蘭市○○街00號1樓騎樓增建物拆除，並將該土地騰空返還原告及全體共有人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣具狀變更訴之聲明第1項為：被告應將系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國111年10月31日收件字第304900號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A之第一層RC造騎樓建物（面積1
8.06㎡）（下稱系爭地上物）拆除，並將前開占用土地（下稱系爭占用範圍）騰空返還予原告及全體共有人等情（見本院卷第229頁），前開變更第1項聲明部分，並非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法尚無不合，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造現同為系爭土地之共有人，其上建有門牌號碼為宜蘭市○○街00號之3層樓房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋原於62年間新建，並於同年8月6日辦理所有權登記，斯時所有權人為訴外人陳芳婷、陳黃桃，應有部分各1/2。嗣於63年4月9日因分棟於63年5月2日將系爭房屋分割登記為2建物，系爭房屋1、2樓屬宜蘭市○○0段000○號建物（重測前為宜蘭段乾門小段931建號，下稱系爭127建物），系爭房屋3樓部分為宜蘭市○○0段000○號建物（重測前為宜蘭段乾門小段948建號，下稱系爭128建物）。其後，前揭2筆建物產權陸續更易，原告為系爭128建物之現在所有權人，被告則為系爭127建物之所有權人。又系爭房屋初始興建時，1樓建物面積應為58.62㎡，另留設面積18.20㎡之騎樓（下稱系爭騎樓），然被告竟將系爭騎樓以系爭地上物圍起，違建作為系爭127建物1樓之室內面積使用，並占用系爭土地上之系爭占用範圍，而依道路交通管理處罰條例第3條第1款、第3款、建築技術規則建築設計施工編第288條規定可知，系爭騎樓應屬供通行之道路，為土地之一部分，則被告未經系爭土地其他共有人之同意，逕自搭設系爭地上物占有使用系爭占用範圍，自屬無權占有系爭土地，侵害原告身為系爭土地共有人之權利。復且，系爭土地為建築基地，其法定空地應留設23.1216㎡，而系爭127建物1樓層次面積為58.62㎡，更正後系爭騎樓面積為18.20㎡，則以系爭土地總面積扣除1樓建物及系爭騎樓面積後，顯不足系爭土地須留設之法定空地面積範圍（計算式：96.24㎡-58.62㎡-18.20㎡=19.42㎡<23.1216㎡），足見系爭騎樓應屬法定空地範圍或至少有部分屬法定空地範圍，是被告於系爭土地應留設之法定空地上違法增建系爭地上物，違背法定空地留設目的，亦侵害原告身為系爭土地共有人之權利。再者，依被告另案對原告起訴請求拆除系爭房屋之4樓增建物事件中主張，似認系爭房屋為區分所有建築物，果爾，則系爭騎樓雖登記為被告所有，實應為區分所有權人共有，僅因受限於騎樓不能分割之法規限制，始登記為1人所有，而被告私自以系爭地上物占有使用應由區分所有權人共有、共用之系爭騎樓，致無法供通行，原告亦得依區分所有權人之法律關係，請求被告拆除系爭地上物。爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將系爭占用範圍返還原告及其他全體共有人。並聲明：如程序事項變更後聲明所示。
二、被告則以：㈠依系爭127建物登記謄本記載，被告之所有權範圍包含1層58.62㎡、2層76.82㎡及系爭騎樓18.02㎡（按，應更正為18.20㎡），是系爭騎樓部分既已登記為被告單獨所有，即屬被告之專有部分，而專有部分本須占有使用其所在之土地，則系爭地上物占有使用系爭土地之系爭占用範圍既屬被告所有之專有部分內，被告自有占有使用專有部分及其所坐落土地位置之正當權源。至原告雖為系爭土地共有人，然就系爭127建物專有部分（即系爭房屋之1、2層建物及系爭騎樓）所在位置之土地及空間，原告應有容忍被告占有使用之義務。又依建築技術規則建築設計施工編、地籍測量實施規則、建物測量辦法及建物所有權第一次登記法令補充規定等相關法令觀之，系爭騎樓之所有權歸屬，於建物上應為登記時，其所有權即屬建物登記簿謄本上之登記人，故法定空地之範圍，應不包含已登記為騎樓所在部分之土地。復參以系爭房屋之使用執照記載，系爭土地於建築時已留設法定空地23.18㎡，較法令要求之23.1296㎡為多，且系爭土地應留設之法定空地位置，依宜蘭縣建築師公會初勘結果，亦認應係在系爭房屋後方，足見系爭騎樓占用系爭土地之系爭占用範圍，應非法定空地。
㈡再者，被告雖將系爭騎樓增建作為系爭127建物之1樓室內空
間使用，然此乃係被告使用方式是否有違反建築法令或道路交通管理處罰條例之爭議，而涉及行政裁罰或經由行政程序拆除違章建築之問題，原告自不得據此主張其所有權遭被告無權占有。而系爭騎樓依法固屬供人通行之範圍，然實則該路段與系爭127建物同側，各住戶原先依法令規定應設置之騎樓均已不存在，即令與系爭127建物相鄰之原告所有另一建物，其原先所設置之騎樓亦不存在，是縱使拆除系爭地上物，亦無從達到原先供一般人通行之目的，再參以原告原即住在鄰舍，其對於系爭騎樓已作為被告居住使用之情形早已知悉甚詳，則於此等情形下，原告仍因拍賣取得系爭房屋3樓及4樓之違建，且於拍定後對於系爭騎樓已作為居住使用之情形均未置一詞，自應受誠信原則及權利濫用原則之限制等語為辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議不爭執事項（見本院卷第308至309頁、並依判決格式增刪修改文句）：
㈠系爭土地（面積96.24㎡）為兩造分別共有（原告應有部分3分之1，被告應有部分3分之2），其上建有3層樓之系爭房屋。
系爭房屋於62年5月1日新建，於62年8月6日原登記為宜蘭市○○段○○○段000○號建物，當時所有權人為陳芳婷、陳黃桃，應有部分各2分之1，嗣於63年4月9日因分棟而於同年5月2日分割登記為系爭房屋1、2樓（沿用分割前之931建號，重測後為系爭127建物），及系爭房屋3樓（即同地段948建號，重測後為系爭128建物），系爭127建物於63年5月2日因買賣由陳芳婷、陳黃桃各將所有權應有部分2分之1移轉登記於游月娥，64年10月23日復因買賣移轉登記於李楊罔市，再由被告於100年7月27日以買賣為由取得系爭127建物所有權；另系爭128建物所有權於63年5月17日由陳芳婷將其所有權應有部分2分之1贈與陳黃桃，91年8月9日陳繼承因分割繼承取得所有權全部，於100年5月27日由原告拍賣取得系爭128建物所有權。
㈡系爭127建物之登記第一類謄本記載，層數2層，總面積153.4
6㎡，層次：1層，層次面積58.62㎡；2層，層次面積76.82㎡；騎樓，層次面積18.20㎡。
㈢系爭128建物之登記第一類謄本記載，層數3層，總面積76.82㎡，層次：3層，層次面積76.82㎡。
㈣依62年5月1日宜府建土字第01356號使用執照存根所示，系爭
房屋之基地面積為96㎡，有效建地面積為77.072㎡、1層建築面積為53.892㎡、法定空地面積為23.1216㎡、騎樓面積為17.5198㎡。
㈤系爭土地上現有如附圖編號A之系爭地上物（第1層RC造騎樓
，面積18.06㎡），系爭地上物與系爭127建物1樓內部相通，無牆壁阻隔，均作為被告及其眷屬居住之客廳使用，並無使用上、構造上之獨立性。
四、兩造爭執要旨（見本院卷第309頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院論斷：㈠原告主張系爭土地為兩造共有，其上建有系爭房屋，系爭房
屋原為宜蘭市○○段○○○段000○號建物，於62年5月1日新建，於62年8月6日辦理第一次所有權登記，當時所有權人為陳芳婷、陳黃桃，應有部分各2分之1，嗣於63年4月9日因分棟而於同年5月2日分割登記，系爭房屋1、2樓為系爭127建物，系爭房屋3樓則為系爭128建物，系爭127、128建物因買賣、贈與、分割登記及拍賣等原因，輾轉分別由被告取得系爭127建物，原告取得系爭128建物之所有權，且被告所有如附圖編號A之系爭地上物占有使用系爭土地之系爭占用範圍等情，業據原告提出系爭土地、系爭127建物、系爭128建物之登記第一、二類謄本、宜蘭縣建物平面圖、地籍異動索引等件為證（見本院卷第13至35頁、第57至76頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所於111年9月30日回函檢附之系爭127建物之保存登記申請資料、建物測量成果圖及更正後之系爭127建物登記謄本附卷可佐（見本院卷第157至181頁），復經本院至現場履勘及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪在案，並有勘驗筆錄、照片及附圖（見本院卷第125至135頁、第209頁）在卷可參，並為兩造不爭執，業如前述，是此部分事實，首堪認定。
㈡原告進而主張其為系爭土地共有人，系爭房屋為區分所有建
築物，故系爭騎樓依其性質應屬共有、共用部分，被告之系爭地上物無權占有系爭土地之系爭占用範圍，且獨占系爭騎樓空間，並妨礙公眾通行，其自得請求被告拆除系爭地上物及返還系爭占用範圍予原告及全體共有人等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲論述如下：
⒈原告以系爭騎樓屬區分所有建築物之共有、共用部分，請求
被告拆除系爭地上物，並將系爭騎樓之空間返還原告及全體共有人，並無理由：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。」民法民法第767條前段、中段、第821條固有明文。惟依上開法條之請求權人當然係以所有權人（或共有權人）為限，因此請求權人本於該條之法律關係請求行為人返還占有或除去妨害，倘行為人否認請求權人係所有權人(或共有權人)，請求權人自應就其係所有權人（或共有權人）之有利於己之事實，負舉證責任。又「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」；「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」；「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」；「同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，準用第799條規定。
」，民法第765條、第799條第1、2項及第799條之2亦有明定。且「雖民法第799條之2規定係98年1月23日修正新增，然於修正前之此類型建物，非不可以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。」（最高法院110年度台上字第1958號民事判決意旨參照）。查系爭房屋於62年8月6日辦理第一次所有權登記，當時所有權人為陳芳婷、陳黃桃，應有部分各2分之1，嗣於63年4月9日因分棟於同年5月2日分割登記，系爭房屋1、2樓為系爭127建物，及系爭房屋3樓為系爭128建物，業如前述，可見系爭房屋係於公寓大廈管理條例施行前新建。而公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，其中第7條關於不得為約定專用部分之規定，並無溯及既往之效力，即不適用於系爭房屋。惟系爭房屋既於63年因分棟而分割登記區分為2個建號之所有權，即為現行民法第799條之2所規範之類型，系爭房屋雖於98年1月23日修正新增民法第799條之2規定前已存在，但其使用情形與數人區分一建築物者相同，均有專有部分與共有部分，依上說明，仍應依現行民法第799條之2規定之法理，準用民法第799條區分所有建築物之規定。
⑵次按，「騎樓係指建築物地面層外牆面至道路境界線之空間
，在上方有樓層覆蓋者稱為騎樓，具有提供行人遮風蔽雨及延續商業活動之功能，...由歷史沿革及社會通常認知觀之，騎樓係指由地板往上至其上方層樓層覆蓋間之空間，亦即為一上方有樓層覆蓋之建物空間。」（臺灣高等法院106年度上更㈠字第95號民事裁判意旨參照）。參以「凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度及構造由市、縣(市)主管建築機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之：一、寬度：自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於3.5公尺，但建築物有特殊用途或接連原有騎樓或無遮簷人行道，且其建築設計，無礙於市容觀瞻者，市、縣（市）主管建築機關，得視實際需要，將寬度酌予增減並公布之。
二、騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處10公分至20公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成40分之1瀉水坡度。三、騎樓淨高，不得小於3公尺。四、騎樓柱正面應自道路境界線退後15公分以上，但騎樓之淨寬不得小於2.5公尺。」，建築技術規則建築設計施工編第57條定有明文，依建築技術對於騎樓之最低高度之規範，足見騎樓係建築物之地面層外牆面至道路境界線之平面上方有樓層覆蓋之立體建物空間，自上方覆蓋樓層地板以下至地面層地板，均屬騎樓之空間範圍，並為騎樓所有權所及。復參酌建物所有權第一次登記法令補充規定第11點規定：「區分所有建物之騎樓，除依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分者外，應以共有部分辦理登記。」、同法於100年6月15日修正前之第11點之1規定：「區分所有建物之騎樓除經依公寓大廈管理條例第44條規定，於申請建造執照檢附之詳細圖說上，繪製標示為共用者外，得以主建物內標示騎樓辦理登記。」，可徵騎樓此一立體建物空間，非不可登記為區分所有建築物之專有部分。經查，被告所有之系爭127建物登記第一類謄本記載，層數2層，總面積153.46㎡，層次：1層，層次面積58.62㎡；2層，層次面積76.82㎡；系爭騎樓，層次面積18.20㎡，已如上所述，則系爭騎樓既已登記為系爭127建物所有權之範圍，且屬被告專有部分，即非區分所有建築物之共有部分，應為被告單獨所有。而系爭騎樓之使用、收益，縱依法令規定，受有相當限制，然騎樓所有權人就騎樓使用上之限制與其所有權範圍之認定，係屬二事，尚不得以騎樓所有權之使用、收益受有法令限制，即否定系爭騎樓為系爭127建物之專有部分，甚至解釋其為區分所有建築物即系爭房屋之共有、共用部分。
⑶又查，附圖所示編號A之系爭地上物之位置、範圍，均屬系爭
127建物所有權登記所指之系爭騎樓空間處，且系爭地上物占有使用系爭占用範圍之面積未逾18.20㎡，此業經本院至現場履勘且由原告在場指明測繪範圍，有本院勘驗筆錄及照片（見本院卷第125至135頁）附卷可佐，是系爭地上物設置在系爭騎樓處，既屬於被告專有部分之範圍，依民法第765條之規定，除受法令之特別限制外，被告就其專有部分得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉甚明，而原告雖同為系爭房屋之區分所有權人，然其並非系爭127建物專有部分之所有權人，尚無就系爭騎樓行使民法第767條第1項、第821條規定之餘地，是原告自不得本於區分所有權人之權能，請求被告拆除設置在其專有部分之系爭騎樓內之系爭地上物。
⒉原告以系爭地上物無權占有系爭土地之系爭占用範圍，請求
被告拆除系爭地上物，並將系爭占用範圍返還原告及全體共有人，亦無理由：
⑴按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍
內，及於土地之上下。」，民法第773條前段定有明文，可知土地所有權縱的範圍原則上固不限於地表，而及於土地之上下。惟按，區分所有建築物占有使用建築基地，於區分所有權發生之始，可認係區分所有人就區分所有建築物占用地面之共有基地以明示或默示方式成立分管契約，就基地為橫切之立體分管，即1樓者使用地面，而2樓以上者為使用各該樓層所占用基地所有權之一定立體空間，且間接以基地地面為支撐之分管使用，而此一分管契約，於基地應有部分受讓人明知或可得而知之情形，對於受讓人自有拘束力（謝在全，建築物區分所有權要論（上），刊登於法令月刊第53卷第4期，91年4月，第14至15頁見解意旨參照）。「倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。且「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」，民法第799條第5項亦有明定。準此，各區分所有權人就土地上屬於專有部分之平面或立體空間，得自由為使用收益，乃為全體區分所有權人即基地共有人所明知及同意，且基地應有部分所有權隨同建築物區分所有專有部分一併移轉時，基地應有部分受讓人即應認明知其所分管者，為建築物專有部分所占土地之平面或立體空間，並不得干涉他人所分管專有部分之土地平面或立體空間。
⑵經查，系爭土地現為兩造共有，其上建有系爭房屋，兩造為
坐落其上之系爭房屋之區分所有權人，而系爭房屋因分棟而於63年5月2日分割登記，為區分所有建築物，業經本院說明如前，系爭騎樓於系爭房屋興建完工時即已存在，此有系爭房屋之使用執照存根（見本院卷第83頁）在卷可參。且系爭房屋辦理第一次所有權登記時，經宜蘭縣宜蘭地政事務所勘測測量並繪製建物平面圖，亦記載亭仔腳（即騎樓）面積為
18.20㎡，分棟登記時，即將系爭騎樓歸入為系爭127建物之所有權範圍，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所檢附之建物保存登記申請資料、建物測量成果圖（見本院卷第157至179頁）附卷可佐，參諸前揭說明，於系爭房屋分棟登記時，系爭土地之各共有人間，即直接（如合建之地主）或間接（如經由建商媒介）就系爭土地上各專有部分之空間，成立分管約定，且此一土地空間使用之分管約定，即係依區分所有建築物即系爭房屋坐落系爭土地基地之客觀情形而成立分管，則系爭
127、128建物後續雖因買賣、贈與、分割登記及拍賣，輾轉分別由被告取得系爭127建物，原告取得系爭128建物，依上開法條規定及說明，在原告可得而知之情形下，於系爭土地上區分所有建築物即系爭房屋仍存在之情況，自應受系爭土地空間使用分管約定之拘束。又系爭地上物係設置在系爭騎樓之空間範圍內，屬被告之專有部分之所有權範圍內，業如前述，則被告既係基於分管約定而使用系爭土地各自專有部分之空間，即屬有權使用系爭占用範圍，是原告請求被告應拆除系爭土地上如附圖編號A所示系爭地上物，並返還系爭占用範圍予原告及全體共有人，即無理由。
⒊原告復以系爭騎樓應屬法定空地範圍或至少有部分屬法定空
地範圍，被告於系爭土地應留設之法定空地上違法增建系爭地上物，違背法定空地留設目的，且依道路交通管理處罰條例第3條第1、3款規定，騎樓具有道路、人行道之特性，騎樓所有權人即被告不得於騎樓設置任何地上物，以免妨礙公眾通行或安全等語。惟按，「建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路。再者，公法上權利與私法上權利兩者之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕援為私法上請求權基礎。」（最高法院104年度台上字第2303號民事裁判意旨參照）；且「公寓大廈管理條例第6條第1項第1款、第3項，道路交通管理處罰條例第3條第1、3款及新北市市區道路管理規則第3條第5款、第29條，並非授與第三人逕請求區分所有權人拆屋還地之權利。」（最高法院104年度台上字第1656號民事裁判意旨參照）。經查，系爭地上物與系爭127建物之1樓內部相通，無牆壁阻隔，均作為被告及其眷屬居住之客廳使用，業如前述，堪認原告主張被告在系爭騎樓設置系爭地上物致系爭騎樓喪失供公眾通行乙節，應為屬實。惟上開法令限制系爭騎樓應作為人行道、開放空間，不得私自封閉、間隔為室內空間使用，亦不得妨礙公眾通行等規範，性質上僅屬對系爭127建物專有部分之公法上管制，原告尚不因此取得其他既存法律體系所明認之權利，縱系爭地上物設置在系爭騎樓處，則充其量僅得認定系爭地上物有違反行政管理相關規定而屬違章建築之事實，尚難逕認原告有權請求被告拆除系爭騎樓範圍內之系爭地上物之權利存在。至系爭騎樓所坐落之範圍，是否屬於法定空地範圍或部分屬法定空地，亦屬行政法上爭議，要與原告請求無涉，併此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示之系爭地上物（面積18.06㎡）拆除，並將系爭占用範圍返還原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 廖文瑜