臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第574號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林建宇
白浩廷被 告 謝惠珠
陳碧霞上 列 1 人訴訟代理人 徐文倩上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳碧霞對被告謝惠珠所有如附表一所示土地，設定登記如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告陳碧霞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告起訴後法定代理人由顏志堅變更為胡木源，業由原告具狀聲明承受訴訟（本院卷第165頁），核屬合法。
二、本件被告陳碧霞（下稱陳碧霞）經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告主張被告謝惠珠（下稱謝惠珠，與陳碧霞合稱被告）所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），設定登記有陳碧霞於民國90年9月25日擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權（詳如附表二所示，下稱系爭抵押權），惟該抵押權所擔保之債權並不存在等情，為被告所否認，足認兩造間就系爭土地抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、原告主張：原告對謝惠珠已取得本院核發之91年度執字第1384號債權憑證在案，經原告聲請就謝惠珠所有之系爭土地為強制執行，由本院民事執行處以111年度司執字第16378號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，因謝惠珠將所有如附表一所示之土地上設定100萬元之系爭抵押權，致民事執行處核定之拍賣最低價額僅101萬3,000元，影響原告受償之權利甚鉅。且系爭抵押權設定日期為90年9月25日，其餘有關之事項皆無記載，故系爭抵押債權所擔保之債權是否存在，不無疑問，被告應舉證證明被告間有系爭抵押權所擔保債權存在之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，惟系爭抵押權所擔保之債權已經罹於時效而消滅，然謝惠珠怠於請求塗銷系爭抵押權，原告為保全其上開債權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定代位謝惠珠請求陳碧霞應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第
1、2項所示。
五、被告則以：㈠謝惠珠：我因生意週轉需求而向陳碧珠借款，我借20萬餘元
，我前夫借100萬餘元，兩人合計近150萬元，嗣因無法清償，始設定系爭抵押權予陳碧霞作為上開借款債權之擔保。並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳碧霞：我與謝惠珠間確實有債權債務存在，此有他項權利
證明書可稽，雖多次向謝惠珠催討，但因謝惠珠無法工作而未能還款，又原告所主張債權時效業已消滅並非事實。並聲明：原告之訴駁回。
六、得心證之理由：㈠本件原告對謝惠珠有借款債權及其利息、違約金未獲清償，
經向本院執行處聲請強制執行拍賣系爭土地，因有抵押權所擔保之優先債權及執行費用，合計301萬3,736元，而核定之最低拍賣價額僅為101萬3,000元，不足清償優先債權及執行費用，故無拍賣實益，致原告未能獲償等情，有本院債權憑證、繼續執行紀錄表、債權讓與證明書、系爭土地登記謄本、本院民事執行處111年10月12日執行命令在卷為憑（本院卷第17-24、25、31-39、41-43頁），且有宜蘭縣羅東地政事務所112年2月17日函附系爭土地登記簿謄本暨異動清冊（本院卷第105-120頁）附卷可證，並經本院職權調取系爭執行事件全卷核閱無訛，堪信原告上開主張為真正。
㈡按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年台上字第393號判決要旨參照）。
㈢經查，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，
揆諸前揭說明，即應由被告就該債權存在之事實負舉證之責，謝惠珠固辯稱確實有向陳碧霞借款云云，惟未能提出任何證據證明確有借款存在，且謝惠珠自陳自己僅有向陳碧霞借款20幾萬元（本院卷第187頁），顯與系爭抵押權擔保之債權額100萬元不符，且依一般社會通念，如被告間借款金額已多達需以土地設定抵押權加以擔保之地步，應會有借據、收據等相關證明留存，被告卻無法提出，則被告間是否確有借貸關係，殊非無疑。
㈣陳碧珠未到庭僅以書狀抗辯被告間存有消費借貸關係，並提
出系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項書為憑（本院卷第139-141頁），然依前揭實務見解，單憑系爭抵押權設定登記之客觀事實，無法反推已交付金錢之事實，再者，依被告提出之抵押權設定契約書，其約定權利存續期間於100年9月20日屆滿，謝惠珠既自承未清償借款，多年來卻未見陳碧霞有何要求清償之舉，實與一般債權人積極採取法律手段保障自己權利之作法有違，難認其間確有消費借貸關係存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據，而本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。
系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自不成立。從而，原告本於謝惠珠之債權人地位，依民法第242條及第767條第1項規定，代位請求陳碧霞塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。
七、綜上所述，原告請求確認附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求陳碧霞塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
民事庭 法 官 蕭淳元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 邱信璋附表一：所有人：謝惠珠 編號 土地坐落 01 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積(m²) 權利範圍 宜蘭縣 ○○鄉 ○○ 0000 772.51 12分之1 備考 重測前：○○段0000-0地號附表二：
抵押權地號 抵押權登記內容 宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地（權利範圍12分之1） 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國90年 字號：羅登字第160560號 登記日期：民國90年9月25日 登記原因：設定 權利人：陳碧霞 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：100萬元 存續期間：自90年9月21日至100年9月20日 清償日期：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之1 設定義務人：謝惠珠