臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第501號原 告 簡君晏
林靜迦共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 方陳鳳嬌訴訟代理人 方瑟銘被 告 方美葉訴訟代理人 賴宇宸律師複代 理 人 紀伊婷律師上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、附表1、2所示地上權應予終止。
二、被告方陳鳳嬌應將宜蘭縣○○市○○○段00地號土地上附表1所示地上權登記塗銷。
三、被告方美葉應將前項土地上附表2所示地上權登記塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
六、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條亦有明定。查本件原告起訴主張依民法第833條之1、第767條第1項規定，以先位聲明請求：就原告共有宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（重測前為宜蘭段巽門小段3-5地號土地，下稱系爭土地），如附表1、2所示地上權（下併稱系爭地上權）應予終止；被告並應分別將系爭地上權塗銷。且被告應將坐落系爭土地上門牌號碼為宜蘭縣○○市○○路00號建物全部拆除，並將土地騰空返還原告及其他共有人。以備位聲明請求：就附表1、2所示地上權，請求判決酌定地上權存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起1年。嗣原告於112年5月23日、9月26日、11月8日分別為聲明之變更，並最終變更訴之聲明為：㈠被告應將宜蘭縣○○市○○○段00○號建物（重測前為宜蘭段巽門小段21建號、下稱45建號建物）所有權登記辦理建物滅失登記。㈡附表1、2所示地上權應予終止，被告並應分別辦理地上權塗銷登記。㈢被告應將坐落系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年3月9日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A（第一層加強磚造、第二層鋼鐵造、面積81.36平方公尺）、編號B（鐵皮雨遮、面積2.91平方公尺）地上物（下稱系爭地上物）全部拆除，並將系爭土地騰空返還原告等情。經核上述聲明之變更，除撤回起訴時之備位聲明及112年9月26日提出之後位聲明外，並更正請求拆除地上物及返還土地之範圍與內容，以及基於原告所有權完整行使之基礎事實同一情形下為訴之追加等情，均核與上述規定相符，自應准許。
二、又按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第820條第1項有明文規定。且土地共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意（最高法院106年度台抗字第743號民事裁定意旨參照）。查原告上述依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權乙節，經核原告就系爭土地所有權應有部分已逾3分之2，此有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第29頁）合於民法第820條第1項及土地法第34條之1第1項之規定。從而，原告有關提起終止地上權訴訟部分有訴訟實施權。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：系爭土地於38年間以有45建號建物為目的而設定地上權予訴外人林瑞發，嗣後因繼承及贈與等原因，於73年間由訴外人許湧財登記為地上權人及45建號建物之所有權人。75年3月12日許湧財再將包含45建號建物在內如臺灣高等法院78年度上易字第336號民事確定判決（下稱系爭前案）附圖面積80.30平方公尺之地上物（下稱系爭前案地上物）以及地上權出售被告，並由被告登記為系爭地上權人及45建號建物之所有人迄今。但依兩造應受拘束之系爭前案判決結果，已認定許湧財出售地上權與地上物予被告時，已經當時系爭土地共有人合法表示優先承買，被告無從因許湧財出賣地上物而取得45建號建物所有權，因此被告無法以45建號建物坐落系爭土地為目的而行使地上權，被告縱登記為系爭地上權人，然地上權已失設定目的，故系爭地上權應予終止且應由被告塗銷系爭地上權登記。又被告於86年間非法拆除系爭前案地上物所重建之系爭地上物，已無占有使用系爭土地之合法權源，屬無權占有，被告自應拆除系爭地上物並返還土地。又45建號建物目前已經滅失，但形式上建物登記仍然存在系爭土地上，已影響原告就系爭土地所有權之行使，故原告亦得請求被告就45建號建物辦理滅失登記。為此，爰依民法第833條之1、第767條第1項規定，求為判決如前述聲明所示，併就上述拆屋還地之請求陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：被告於75年3月12日合法登記取得系爭地上權，且已向許湧財買受取得系爭前案地上物所有權。而系爭前案地上物主要結構本即為鋼構水泥，故被告多年來僅係整修，並無原告主張被告非法拆除系爭前案地上物而重建系爭地上物之情事，故系爭地上權之成立目的並非不存在，且系爭地上物亦非無權占有。再者，系爭前案雖判決被告應塗銷45建號建物之所有權登記，但在塗銷以前，仍為被告合法所有，亦不影響被告合法取得系爭地上權。此外，縱使45建號建物已經滅失，但依民法第841條規定，系爭地上物目前各方面狀況均屬良好且可供居住使用，亦無終止地上權之理由。退步言之，縱使系爭地上權有終止理由或應塗銷，但被告亦按年繳交地租予系爭土地之地主代表，有收據為憑，是兩造間就系爭土地尚存有不定期租賃關係，故原告請求拆除系爭地上物並返還土地等情亦無理由等語，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為原告與訴外人林明優所共有。
㈡系爭土地上目前有系爭地上權登記。
㈢系爭土地上地上權設定案有關之建築改良物情形填報表、證
明書、他項權利登記申請書、房捐收據等如本院卷一第117頁至第129頁。
㈣依目前系爭土地登記謄本記載，系爭土地上有45建號建物。
而45建號建物總登記日期為39年9月1日、所有權人林瑞發、屬住家用本國式木造平房、總面積34.71平方公尺。上開建物於72年12月22日由訴外人林文治繼承後，於73年1月13日贈與許湧財，嗣於75年4月1日以買賣為原因登記予被告，有建物登記謄本、異動索引、宜蘭縣宜蘭市宜蘭段建築改良物登記簿為憑（本院卷一第31頁、第59頁、第83頁至第89頁）。
㈤宜蘭縣○○市○○路00號建物稅籍編號為00000000000，層次為2
層（1層為加強磚造、2層為鋼鐵造），目前納稅義務人為方陳鳳嬌（持分60000/100000）、方美葉（持分40000/100000）。
㈥系爭土地上目前有系爭地上物坐落。建物客觀情形詳如本院1
12年3月9日之勘驗筆錄、照片，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪如附圖之複丈成果圖。
四、原告進而主張，系爭地上權成立之目的已不存在，爰請求終止系爭地上權；被告並應分別將系爭地上權登記塗銷及拆除系爭地上物，將占用土地返還原告；以及被告併應就45建號建物辦理滅失登記等情。被告則否認之，並以前詞為辯。是本件應審酌之爭點為：㈠原告請求被告辦理系爭45建號建物滅失登記有無理由？㈡系爭地上權有無終止之理由？㈡原告請求被告塗銷地上權以及拆除系爭地上物有無理由？茲說明如下。
五、原告以訴訟請求被告辦理45建號建物之滅失登記，無權利保護必要，故原告請求為無理由。
㈠按民事訴訟乃當事人於私法上之權利受侵害時，請求法院判
決以保護其私權之程序，是原告之訴除已具備訴訟成立要件，仍須有權利保護之必要，始有請求法院為利己判決之權利。而所謂權利保護之必要，即原告須有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要。建物全部滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。土地登記規則第31條第1項有明文規定。
㈡查兩造雖不爭執45建號建物目前已滅失（見本院卷一第490頁
、本院卷二第34頁），且尚未辦理滅失登記。但依前述土地登記規則規定，縱使建物所有人未於規定期限內申請消滅登記，亦得由土地所有權人代位申請等情，是有關45建號建物滅失登記至少得由系爭土地所有權人自行辦理，而無須以訴請求被告為之，故原告此部分請求，因欠缺權利保護之必要，而無理由。
六、依系爭前案認定，許湧財出售系爭前案地上物予被告時，業經系爭土地共有人合法行使優先承買權，被告除無從取得系爭前案地上物之所有權，亦尚難使用基地，則可認地上權設定目的已不存在，故原告依民法第833條之1、第767條第1項規定，請求終止系爭地上權以及被告應塗銷系爭地上權登記，為有理由。
㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。又按基地有地上權設定之房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，為土地法第104條第1項所明定，旨在使房屋及基地合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。且參考99年2月3日增訂民法第838條第3項規定之立法理由：「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的。」，應認在上述規定在增訂前有關基地有地上權設定之房屋出賣時，亦應為同一解釋。（最高法院87年度台上字第2149號民事判決亦為同旨）故基地有地上權設定之房屋出賣，當基地所有權人依同樣條件主張優先購買時，基地所有人顯然有意將基地之利用關係與所有權合而為一，以簡化土地法律關係進而減少紛爭，且該優先購買權具有物權效力，如房屋出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，縱第三人已辦妥地上權移轉登記，但因第三人已無從取得房屋所有權，故第三人尚難使用基地，已失地上權設定目的，故此時解釋上可認地上權設定目的已不存在。
㈡查許湧財將系爭土地上系爭前案地上物出售被告以及轉讓地
上權予被告，經辦竣登記完畢。但當時系爭土地共有人以同樣條件優先承買係屬有據，故被告與許湧財間之買賣契約，並不足以對抗有優先承買權之系爭土地共有人，是系爭土地共有人請求被告應將系爭前案地上物其中45建號建物部分所有權登記塗銷，為有理由等情，此有系爭前案判決存卷可參（見本院卷一第201頁至第218頁）。是許湧財出售系爭前案地上物時，系爭土地共有人既已合法行使優先承買權，則依前述說明，當時系爭土地共有人應係有意將基地之利用關係與所有權合而為一，以簡化法律關係，且基於地上權應同時與其建築物或其他工作物為讓與之法理，可認當時系爭土地共有人並無與被告間再繼續地上權法律關係之意。被告顯然無法因許湧財之讓與而合法取得系爭前案地上物之所有權與地上權。且被告既無法取得系爭前案地上物之權利，則被告實際上也難以使用基地，是系爭地上權可認已失地上權設定目的。本院斟酌系爭地上權自最初設定已逾20年，且於系爭前案判決確定時有上述已失地上權設定目的之情事，且縱使被告事後仍以系爭地上物繼續使用土地至今，至多僅能認或有其他使用系爭土地之正當權源，但並不能使已失設定目的之地上權回復設定目的。是綜合上情可認系爭地上權設定目的於系爭前案判決後不再存在，而原告依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，係有理由。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件既准許終止系爭地上權之法律關係，則原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應分別將系爭地上權登記予以塗銷，為有理由。
七、原告請求被告拆除系爭地上物，並將占有土地返還原告乙節，並無理由。
㈠按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處
分權之人，方有拆除之權限。最高法院102年度台上字第2053號民事裁判可參。且各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。最高法院37年上字第6703號、41年台上字第611號亦有民事判決先例可供參考。
㈡原告雖主張被告不僅未依系爭前案判決主文履行塗銷系爭前
案地上物所有權登記，更非法拆除系爭前案地上物而重建為系爭地上物等情，然被告否認之，並辯稱向許湧財買受系爭前案地上物，主要結構本即為鋼構水泥，故被告多年來僅有整修，並無原告主張全部拆除重建之情事等語。查原告前述主張固據提出照片數張與請求地方政府拆除為申請函為憑（見本院卷一第225頁至第236頁、第469頁至第485頁），然被告否認上述照片為系爭地上物所示位置之照片，且系爭前案地上物除木造石磚建物外，並有60.40平方公尺為磚造鐵架建物，此有系爭前案判決附圖可按（見本院卷一第220頁），是原告提出有關房屋鋼構照片，是否即為被告重建系爭地上物所使用，亦有疑問。是原告上述主張被告於86年間將系爭前案地上物全部拆除重建為系爭地上物乙節，尚乏證據證明。且依系爭前案判決認定，因優先承買權人合法行使優先承買權後，被告無從取得系爭前案地上物之所有權，是系爭前案地上物若未經全部拆除重建，則被告是否為整修後系爭地上物之處分權人亦有疑義。是原告請求被告拆除系爭地上物乙節，即難准許。更何況，原告僅為系爭土地之共有人，就本件主張被告無權占有或侵奪共有物即系爭土地，而提起請求返還共有物之訴，依前述說明，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還，但原告於本件僅聲明請求向自己返還，即與法未合，而不應准許。
八、綜上所述，原告依民法第833條之1、第767條第1項規定，請求終止系爭地上權以及被告應分別塗銷系爭地上權登記等情，為有理由，自應准許。而原告復依民法第767條第1項規定請求被告應辦理45建號建物滅失登記，以及拆除系爭地上物併將占用土地返還原告等情，則無理由，自應駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應一併駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
民事庭 法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
書記官 高雪琴附表1土地坐落 宜蘭縣○○市○○○段00地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國075年 字號 字第003373號 登記日期 民國075年04月29日 登記原因 買賣 權利人 方陳鳳嬌 權利範圍 10分之6 存續期間 不定期限 地租 空白 設定權利範圍 42.97平方公尺 其他登記事項 原設定收件年字號0000000000 自3地號分割轉載附表2土地坐落 宜蘭縣○○市○○○段00地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國075年 字號 字第002453號 登記日期 民國075年04月01日 登記原因 買賣 權利人 方美葉 權利範圍 10分之4 存續期間 不定期限 地租 空白 設定權利範圍 42.97平方公尺 其他登記事項 原設定收件年字號0000000000 自3地號分割轉載