臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第88號原 告 林讚祥
林志傑共 同訴訟代理人 吳振東律師被 告 林阿心
鍾林秀茵
林金魚林峰佑
林秀耕
林美織魏林姿均林姿吟
林家名林國鐘陳林淑惠
林戴阿緞林文煌
林文龍林麗華
林明玉林張春魚上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上，如附表所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零柒元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。經查，原告於民國110年10月13日起訴時，以坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為大吉段599地號土地，下稱系爭土地）如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）登記名義人林阿水之被繼承人為被告，訴請被告就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷系爭地上權。嗣因查得林張春魚亦為系爭地上權登記名義人林阿水之再轉繼承人，爰於110年11月3日具狀追加林張春魚為被告，並就訴之聲明為相應之更正。經核原告所為與前揭規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告所共有，其上設定有如附表所示之系爭地上權。然系爭地上權登記名義人林阿水於38年11月16日未經當時系爭土地所有人林石發之同意或會同，亦未依當時有效適用之土地登記規則第17條後段及第32條規定，未符合單獨申請地上權登記之要件，即單獨向地政事務所聲請就林石發所有之系爭土地為地上權設定，系爭土地所有人林石發與聲請人林阿水間未就設定系爭地上權之物權契約達成合意，自不生設定地上權之效力，而屬自始無效，嗣原告輾轉取得系爭土地之所有權，則系爭地上權登記顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。又系爭地上權設定權利人林阿水業於54年6月3日死亡，被告等人為其繼承人及再轉繼承人，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段及繼承之法律關係提起本訴。並聲明：被告應就坐落系爭土地如附表所示之系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權登記塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記簿、系爭土地登記第一類謄本、他項權利登記聲請書及其附件、繼承系統表暨戶籍謄本、本院羅東簡易庭查詢表及索引卡查詢資料為證（見羅簡卷第9至27頁、第32至64頁、第70至74頁；本院卷第131頁）。而被告均已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認，堪信原告前揭主張為真。
㈡、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；法律行為，不依法定方式者，無效；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第819條第2項、第73條、第767條第1項中段分別定有明文。又69年3月1日修正施行前之土地登記規則第17條前段規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之」。因此，依前揭法令規定，地上權契約之成立，原則上應由全體權利人與全體義務人達成設定地上權之意思合致，再由全體權利人與全體義務人檢具申請文件共同向地政機關提出登記申請，經完成登記，權利人始能合法取得地上權。倘若權利人根本未與義務人達成設定地上權之意思合致，亦未與義務人共同提出登記申請，縱使地政機關失查而許權利人登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。
㈢、經查，系爭地上權登記既有前述事由，難認系爭土地當時之所有權人林石發已與林阿水達成設定地上權之意思合致，亦難認為係共同提出地上權登記之申請，地上權設定並不符前揭申請登記之法定要件，縱使地政機關失查而許林阿水登記為地上權人，依前揭說明，該項地上權登記仍屬無效。從而，系爭地上權設定登記既有前述自始無效之原因，則系爭地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求地上權登記名義人林阿水之繼承人及再轉繼承人即全體被告塗銷如附表所示之系爭地上權，為有理由，應予准許。
㈣、至原告請求被告等人就系爭地上權辦理繼承登記之部分，本件既已認定如附表所示系爭地上權登記自始無效，林阿水本即負有塗銷登記之義務，且被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記，原告自無請求林阿水之全體繼承人即被告等人就系爭地上權辦理繼承登記後再為塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告請求被告等人辦理繼承登記部分，核無必要，且無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告請求判決被告塗銷如附表所示之系爭地上權，為有理由，應予准許，請求判命繼承登記部分則無理由，應予駁回，爰判決如主文第一至二項所示。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，均與判決結果不生影響，不一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
民事庭 法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 黃家麟附表：系爭地上權編號 地上權坐落土地 1 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前：大吉段599地號） 所有權人：林讚祥、林志傑（權利範圍各2分之1） 土地面積：428.06㎡ 登記次序：0001 權利種類：地上權 收件年期：民國38年 字號：下三結字第002016號 登記日期：（空白） 登記原因：設定 權利人：林阿水 權利範圍：1分之1 存續期間：（空白） 地租：年租新臺幣伍元 權利標的：所有權 設定權利範圍：（土地一部） 證明書字號：五結字第001700號 設定義務人：林讚祥 其他登記事項：（空白）