臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度重訴字第1號原 告 莊雅雯被 告 吳明俊
吳明田上二人共同訴訟代理人 李金澤律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳明俊與被告吳明田間就附表所示之不動產所為如附表所示最高限額抵押權設定之行為應予撤銷。
被告吳明田應將前項最高限額抵押權之設定塗銷。
訴訟費用新臺幣陸萬伍仟壹佰伍拾貳元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告吳明俊於民國107年1月24日簽立契約書（下稱系爭契約），約定被告吳明俊對原告負有如系爭契約所載之債務，被告吳明俊並開立支票10紙交付原告。詎被告吳明俊簽立系爭契約後旋即毀諾，除未依約清償債務，並訴請原告返還上開支票，嗣經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於109年2月7日以108年度重訴字第157號判決駁回吳明俊之訴，復經臺灣高等法院（下稱高院）109年度重上字第332號判決、最高法院110年度台上字第1350號裁定駁回吳明俊之上訴，於110年10月14日確定。因被告吳明俊仍未依約清償，原告訴請被告吳明俊履行契約，經士林地院於109年12月29日以109年度重訴字第399號判決被告吳明俊應給付原告新臺幣（下同）1,287萬元（含違約金150萬元），嗣經高院於110年8月10日以110年度重上字第144號判決駁回吳明俊之上訴、被告吳明俊應再給付原告1,137萬元自110年2月19日起至110年7月20日以年息5％計算之違約金（即236,745元），上開判決業於110年11月8日確定。除上開經判決確定部分，被告吳明俊尚應依系爭契約第5條約定給付原告800萬元、依第2條之3及第4條約定給付原告1,945萬元、依第1條約定自107年1月24日起至原告死亡止按月給付原告6萬元。然被告吳明俊為逃避原告求償債務，竟於109年4月8日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告吳明田，並於110年3月17日將系爭不動產以買賣為原因移轉予其女兒吳伊雯，足以減少被告吳明俊之責任財產，致原告求償困難。被告為親兄弟，長期共同經營事業，其間並無借貸關係，被告吳明田亦早已知悉原告與被告吳明俊間債務關係，且被告吳明俊剩餘之財產已不敷清償對原告之債務，被告間就系爭抵押權之設定行為，無論為無償或有償行為，均有害及原告債權，爰先位主張依民法第244條第1、4項；備位主張依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為及回復原狀。並聲明：㈠、被告吳明俊與吳明田間就附表所示之不動產所為如附表所示最高限額抵押權設定之行為應予撤銷。㈡、被告吳明田應將前項最高限額抵押權之設定塗銷。
二、被告抗辯：被告吳明俊因生意周轉所需，不時會向被告吳明田調借現金。被告吳明田確於106年10月30日借款9,000,100元、3,000,040元予吳明俊，其中1,000萬元被告吳明俊尚用於履行系爭契約約定應於107年1月24日給付原告1,000萬元之債務，被告間之借貸並非虛假之債權。因被告吳明俊從事之紡織業，隨市場變化及全球經濟趨於不景氣及疫情之影響，公司營收不如預期，因而未能清償對被告吳明田之欠款，被告爰於109年4月8日書立債務清償契約書，約定由吳明俊提供系爭不動產設定如附表所示之最高限額抵押權予被告吳明田。除經判決確定部分外，被告吳明俊否認對原告負有其他債務，被告設定系爭抵押權時，原告對被告吳明俊之債權尚未成立，自無所謂損害債權之虞。況被告吳明俊除系爭不動產外，尚於有為數不少之土地財產均被原告查封拍賣中，並非全無資力，設定系爭抵押權予吳明田，無害於原告債權。且被告間就系爭抵押權之設定行為為有償行為，原告未證明吳明田明知有害原告之債權，其主張自無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。
債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例足參）。至最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，為民法第881條之17所明文。可知，兩者在本質上並無區別，則當事人就已先存在之債權設定最高限額抵押權擔保者，仍有債務人與特定債權人事後單獨設定最高限額抵押權，而妨害全體債權人公平受償機會之問題，自無排除最高限額抵押權在前述見解適用範圍以外之理（最高法院103年度台上字第1369號、102年度台上字第697號民事判決參照）。所謂有害及債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言（最高法院94年度台上字第567號判決意旨參照）。原告主張被告吳明俊於109年4月8日將其所有之系爭不動設定系爭抵押權予被告吳明田之事實，為被告所不爭執，且有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本及異動索引為證（見本院卷一第45至589頁），復有宜蘭縣羅東地政事務所111年3月21日羅地資字第1110002593號函附109年羅登字第043920號登記案件乙份可參（見本院卷二第17至29頁），堪認為真實。又本件被告間所為系爭抵押權之設定，係擔保106年10月30日因借貸關係所生之1,200萬元債權，為被告所自承（見本院卷二第54頁）。則設定本件抵押權同時被告並非因新發生之債權而為抵押權之設定，揆諸前揭裁判意旨，被告間系爭抵押權之設定行為即無對價關係，為無償行為，應有民法第244條第1項規定之適用。是原告主張被告間設定系爭抵押權之行為係無償行為等語，堪予採信。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。又債務人之財產係其所有債務之總擔保（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照），故被告設定抵押權之無償行為，如害及於原告之債權，原告自得依上開規定請求撤銷，並請求塗銷抵押權登記。查，原告對被告至少有1,287萬元，及其中1,137萬元部分自110年2月19日起至110年7月20日以年息5％計算之違約金之債權，為被告所不爭執（見本院卷二第54頁），並據原告提出系爭契約、士林地院109年度重訴字第399號判決、高院110年度重上字第144號判決及駁回上訴之裁定、確定證明書為證（見士林地院卷第46至47、38至44、152至162頁、本院卷二第43頁），自堪信為真實。
又系爭抵押權之設定行為係屬無償行為，已如前述。而被告間設定系爭抵押權之前，該不動產原為包含原告在內之其他債權人之共同擔保，且被告吳明俊明知對原告負有清償責任，仍獨厚於被告吳明田而設定系爭抵押權，足認被告間系爭抵押權設定行為，已有使原告之債權受有損害而不能受完全清償。被告雖抗辯：被告吳明俊尚有為數不少之土地財產，並非全無資力等語。然查，被告自承被告吳明俊所有之土地財產均為原告查封拍賣（見本院卷二第58頁），並提出士林、基隆、臺南、橋頭地方法院民事執行處通知函等件為證（見本院卷二第73至97頁）。惟查，上開執行標的仍為全體債權人之共同擔保，原告得否就其債權受償，尚待執行結果而定，且被告吳明俊之財產既經查封拍賣，堪認被告吳明俊主觀上不欲履行對原告之債務，或客觀上已有清償不能之情形。則被告吳明俊為被告吳明田設定系爭抵押權，致原告之債權不能受償或增加行使之困難，自有害於原告之債權。被告上開答辯，難認可採。是原告主張被告間設定系爭抵押權行為，有損及其債權，即為有據。
五、綜上，被告間以系爭不動產設定系爭抵押權之行為，既屬無償行為，又有害及債權，原告本於民法第244條第1項之規定，訴請法院撤銷之，及本於民法第244條第4項規定，訴請被告吳明田將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告未聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保請准免為假執行宣告，不應准許，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第三項所示之金額。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
民事庭 法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
書記官 黃家麟計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 65,152元合 計 65,152元附表：
編號 土地地號/建物建號 面積（㎡） 設定權利範圍 1 宜蘭縣○○鄉○○段000000地號 310.78 全部 2 宜蘭縣○○鄉○○段000000地號 1,961.74 63分之1 3 宜蘭縣○○鄉○○段000000地號 1,095.21 63分之1 4 宜蘭縣○○鄉○○段000000地號 1,282.42 63分之1 5 宜蘭縣○○鄉○○段000○號（建物門牌：親河路一段228巷26號） 455.80 全部 抵押權登記內容： ㈠、權利種類：最高限額抵押權 ㈡、收件年期及字號：宜蘭縣羅東地政事務所民國109年羅登字第043920號 ㈢、登記日期：民國109年4月8日 ㈣、權利人：吳明田 ㈤、債權額比例：全部 ㈥、擔保債權總金額：新臺幣15,000,000元 ㈦、擔保債權確定期日：民國116年4月5日 ㈧、清償日期：依照各個債務契約 ㈨、利息（率）：無 ㈩、遲延利息（率）：無 、違約金：無 、債務人及債務額比例：吳明俊，債務額比例全部 、權利標的：所有權 、證明書字號：109羅地字第001575號 、設定義務人：吳明俊 、共同擔保地號：新甲段465-48、465-64、465-65、465-66 、共同擔保建號：新甲段188 、其他登記事項：（空白）