臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度重訴字第59號原 告 陳淑惠訴訟代理人 謝憲愷律師複 代 理人 洪維寧律師、賴奐宇律師被 告 陳紹禹 原籍設宜蘭縣○○市○○路000號（遷出國
外，現應送達住所不明）上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表一所示之地上權應予終止。
二、被告應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
三、被告應將坐落宜蘭縣○○市○○0段000地號土地上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國112年6月27日土地複丈成果圖編號E1所示之建物（面積23.63㎡，2層加強磚造，即門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00巷00號）拆除，並將上述占用土地騰空後，返還予原告及全體共有人。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第3項於原告以新臺幣287,884元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣863,653元為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求權基礎事實同一者，不在此限。」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴原先位聲明為：㈠如附表一所示設定於宜蘭縣○○市○○0段000地號土地（下稱系爭土地）之地上權應予終止，被告應將如附表一所示之地上權登記塗銷；㈡被告應將如附表二所示建物即宜蘭市○○0段000○號建物（下稱系爭建物）全部拆除，並將上開土地騰空後，返還予原告及全體共有人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：㈠核定如附表一之坐落系爭土地之地上權之存續期間，為自本判決確定之日起1年，存續期間屆滿後，被告應將本聲明前段地上權登記塗銷；㈡酌定如附表一所示地上權之地租，自本判決確定之日起，酌定為按當年度系爭土地申報地價年息10％計算；㈢被告應於地上權存續期間屆滿後，應將系爭建物全部拆除，並將上開土地騰空後，返還予原告及全體共有人；㈣願供擔保，請准宣告假執行等語。嗣具狀變更聲明為：㈠如附表一所示設定於系爭土地之地上權應予終止；㈡被告應將如附表一所示之地上權登記塗銷；㈡被告應將坐落系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國112年6月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號E1所示之系爭建物（面積23.63㎡，2層加強磚造）拆除，並將上述占用土地騰空後，返還予原告及全體共有人等情（見本院卷㈤第15頁）。核前開第2項聲明變更拆屋還地範圍部分，並非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述，另減縮備位之請求，依前述說明，於法均無不合，自應准許。
二、再按，「共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾2/3之共有人同意，即可行之。
」(最高法院106年度台抗字第743號民事裁判意旨參照)。查本件原告係依民法第833條之1規定，訴請終止系爭土地上如附表一所示地上權，而原告就系爭土地之所有權應有部分為1/16，並於起訴後取得系爭土地之部分共有人即訴外人陳米元、陳盧彩玉、陳希聖、陳希禮、陳沛恩、陳賢傑、陳圭美、林耿德、陳孟國、林國禮、林寶凰同意其起訴，有前揭共有人之同意書在卷可按（見本院卷㈠第409至429頁），原告與前揭11位共有人之所有權應有部分合計為157/288（其中林國禮、林寶凰與訴外人林國賢、林寶玲、林寶玉公同共有之應有部分2/48，因其餘公同共有人未共同起訴或明示同意原告起訴，爰不計入），此亦有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑(見本院卷㈣第107至127頁），是本件同意提起終止地上權之共有人合計為12人（含原告、林國禮、林寶凰在內），已逾系爭土地共有人數即22人之半數，且其等應有部分亦已逾系爭土地應有部分之1/2，合於民法第820條第1項及土地法第34條之1第1項之規定。從而，原告有關提起終止地上權訴訟部分有訴訟實施權。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：系爭土地上現設定有如附表一所示之地上權，惟該地上權設定迄今已逾20年，且被告所有如附表二所示系爭建物（門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00巷00號），現占用系爭土地如附圖編號E1所示範圍（面積23.63㎡、2層加強磚造），而系爭建物現已無人使用而荒廢，爰依民法第833條之1終止被告之地上權，並依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被告塗銷如附表一所示地上權，並拆除如附圖編號E1所示之系爭建物，並將前揭占用土地返還予原告及全體共有人。並聲明：如程序事項變更後訴之聲明所示。
二、被告均未於準備程序或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭土地之共有人之一，其應有部分為1/16，
而系爭土地上現設定有如附表一所示之地上權，且被告所有之系爭建物（權利範圍為全部）占用系爭土地如附圖編號E1所示範圍（面積23.63㎡，2層加強磚造）等節，業據其提出系爭土地登記第一、三類謄本、系爭建物登記第一、二類謄本、舊式戶籍謄本、照片為憑（見本院卷㈠第45至66頁、第75頁、第131頁、第141至161頁；本院卷㈡第145頁、第349頁；本院卷㈣第33頁、第107至129頁）。且有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之系爭土地、系爭建物登記公務用謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿，建築建物標示部、建築改良物情形填報表、建物平面圖、土地房屋登記保證書、他項權利登記聲請書、宜蘭縣政府稅捐繳納收據、房屋賣渡予約証等件（見本院卷㈠第165至179頁、第189至235頁、第237至239頁、第257頁、第267至287頁）在卷可考，復經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片（見本院卷㈡第489至513頁；本院卷㈢第365至373頁），及宜蘭縣宜蘭地政事務所至現場繪製如附圖之複丈成果圖（見本院卷㈢第377頁）在卷可稽，雖被告係依公示送達通知者，依法不視同自認，惟因本件原告所主張之事實，業據其舉證如前，自堪信原告此部分主張為真實。
㈡按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833條之1定有明文。究其立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」，顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否存在等因素，綜合判斷之。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。又「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1復有明文，故如附表一所示地上權設定日期雖早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定，仍有適用。
㈢經查，如附表一所示地上權最初設定時，係由訴外人陳旺樹
於38年12月31日附具系爭建物之建築改良物情形填報表、土地房屋登記保證書及他項權利登記聲請書、房屋賣渡予約証等件，向地政機關申請地上權登記，並以建築地上物為目的，嗣陳旺樹地上權及其所有之系爭建物以買賣為原因，輾轉由被告於51年3月12日登記取得系爭建物之所有權及如附表一所示地上權，而系爭建物建築日期為38年12月1日，現況如附圖編號E1所示，自外觀看大門破落且無人居住，電表均已拆除，此經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄與照片（見本院卷㈡第495頁、第511至513頁；本院卷㈢第371頁），並囑託宜蘭縣羅東地政事務所繪製如附圖可查。則以如附表一所示地上權使用系爭土地上目前現況觀之，被告已無於如附表一所示地上權以最初設定地上權之目的，繼續使用系爭土地之意。是本院斟酌如附表一所示地上權自陳旺樹於38年設定迄今已經存續逾70餘年，系爭建物自38年間建築迄今，亦逾70逾年，供住家之功能已不存在，然如附表一地上權法律關係倘繼續存在於系爭土地上，顯妨害原告土地所有權之正常行使及害於系爭土地之經濟價值，故依民法第833條之1規定及前述說明，倘任令其繼續存在，勢必有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值，本院認為系爭土地上之系爭地上權應予終止為合宜。準此，原告訴請本院終止如附表一所示地上權，核屬有據，應予准許。
㈣次按，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。地上權人對於土地既得為特定之使用及支配，地上權之存在顯已限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態。本件准許終止如附表一所示之地上權之法律關係，已如前述，則原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將如附表一所示之地上權登記予以塗銷，為有理由。
㈤再按，「物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事
實上處分權之人，方有拆除之權限。」（最高法院102年度台上字第2053號民事裁判意旨參照）。查本院認原告請求判決終止被告如附表一所示之地上權為有理由，已如前述，自難認被告得據地上權為占有之權源。此外，被告就其所有之系爭建物占有系爭土地有何其他合法正當占有權源乙節，復未提出任何舉證或說明，則原告主張被告所有之系爭建物現無權占有系爭土地如附圖編號E1所示部分，自堪採認。從而，原告為系爭土地之共有人之一，而被告則為如附圖編號E1所示系爭建物之登記所有權人，於如附表一所示之地上權經終止後，已無占有使用系爭土地之合法權源，故原告請求被告應塗銷如附表一所示之地上權登記，並主張被告應拆除現況如附圖編號E1所示範圍之系爭建物，並將上開占用範圍之土地返還予原告及全體共有人，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第833條之1規定，請求終止如附表一所示地上權，暨依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告塗銷如附表一所示地上權及拆除如附圖編號E1所示之建物，並將前揭占用範圍返還予原告及全體共有人，即有理由，自應准許。
五、又原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就本判決主文第3項部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，其餘勝訴部分，就本判決主文第1項部分，為形成之訴，就本判決主文第2項部分，為命為一定意思表示，均不能為假執行，並無宣告假執行之必要，應駁回其聲請。並依職權諭知被告得供擔保免為假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷法 官 黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 廖文瑜附表一：
土地 登記地上權人 收件字號 登記日期 登記次序 登記原因 設定權利範圍(㎡) 權利範圍 存續期限 宜蘭宜蘭市○○0段000地號土地 陳紹禹 宜都字第000265號 51年3月12日 8 讓與 23.53 1/1 無定附表二：
建物登記之所有權人 建號 登記日期 權利範圍 主要用途 -------- 主要建材 建物 登記 面積（㎡） 附圖 編號 現況實際占用面積 （㎡） 陳紹禹 宜蘭市○○0段000○號 51年3月12日 全部 住家用 木造 23.54 E1 23.63