臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度訴字第282號原 告 順品企業股份有限公司法定代理人 藍健訴訟代理人 張藝騰律師被 告 船來大樓管理委員會法定代理人 林永豐訴訟代理人 王清白律師
張又勻律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國114年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項亦分別定有明文。查：
㈠原告起訴原聲明為：⒈被告應將宜蘭縣○○鎮○○段000○號建物內
各項廣告、房屋隔間及信箱拆除騰空以返還原告。⒉被告應給付原告新臺幣(下同)3,505,680元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還第1項所示建物之日止，應按月給付原告27,756元。⒋被告自起訴狀繕本送達翌日起至通行終止之日止，應按月給付原告10,224元。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷一第7至9頁)。
㈡經本院會同兩造進行現場測量後，原告乃依測量後之結果更
正請求拆除地上物之項目及面積，於民國113年7月31日、10月7日具狀變更上開⒈聲明之請求為：被告應將宜蘭縣○○鎮○○段000○號建物內如本案宜蘭縣建築師公會鑑定報告圖6-3綠色範圍所示管理室，以及附著各項物品，包含如鑑定報告附件7編號4及編號7照片所示不鏽鋼信箱、公佈欄，編號8及編號9照片所示鋁門、隔間及不鏽鋼信箱底部，編號13照片廁所全部含隔間，拆除騰空以返還原告(見本院卷一第360頁，本院卷二第43頁)。經核原告所為聲明之變更，係本於同一之基礎事實，且係依測量之結果更正請求拆除地上物之項目及面積，屬不變更訴訟標的，而補充更正事實上之陳述，非為訴之變更，應予准許。
㈢原告於113年7月31日具狀變更上開⒉⒊聲明之請求為：被告應
給付原告2,246,555元，及其中1,915,800元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中330,755元自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還第1項所示建物之日止，應按月給付原告27,705元(見本院卷一第360頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明；而原告具狀撤回上開⒋聲明之請求，被告自收受撤回書狀後10日內未提出異議，視為同意撤回(見本院卷一第374頁)，應予准許。
二、被告之法定代理人於訴訟繫屬中變更為林永豐，被告業於113年9月4日具狀聲明由林永豐承受訴訟(見本院卷二第5頁)，於法核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為宜蘭縣○○鎮○○段000號建號建物（下稱138建物）、同
段139建號建物（下稱139建物）、同段300號建物(下稱300建物)之所有權人。138建物、139建物、300建物均坐落於船來大樓內，原告為船來大樓之區分所有權人，而依138建物、139建物謄本所載，138建物為139建物之共有部分，139建物為138建物之主建物，可知138建物僅專屬於139建物之共有部分，非屬船來大樓。因船來大樓起造時未設有獨立電梯走道，需經過原告專有之138建物始能到達電梯口，原告未對船來大樓收取通行補償金，被告卻未經原告同意，斷然認定138建物為船來大樓共有，作為公設納入管理，且在138建物後方施作隔間，並在隔間外裝設信箱，作為社區管理室及住戶信箱使用，占用項目及面積如附表一所示(下稱系爭地上物)，更在138建物牆面、柱面張貼或裝設廣告看板以收取租金，爰依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭地上物拆除騰空後返還138建物。
㈡系爭地上物占用138建物之面積為17.2351平方公尺，換算坪
數為5.213618坪，而原告將139建物其中112.9坪以每月60萬元出租予屈臣氏，可知租金行情每坪為5,314元，依此計之，系爭地上物每月相當於租金之不當得利為27,705元（計算式：5.213618坪×5,314元＝27,705元，元以下四捨五入）。
而系爭地上物占用之始日為107年9月，計至113年7月合計71個月之相當於租金之不當得利為1,967,055元（計算式：27,705元×71＝1,967,055元）。又被告於109年6月起在38建物牆面設置馬辣火鍋廣告招牌，每月收租6,500元，計至112年12月止合計43個月之相當於租金之不當得利為279,500元（計算式：6,500元×43＝279,500元）。爰依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利2,246,555元（計算式：1,967,055元＋279,500元＝2,246,555元），並應於拆除騰空系爭地上物前按月給付相當於租金之不當得利27,705元。
㈢原告專有之138建物電梯走道及139建物含騎樓部分均供船來
大樓住戶通行使用，然兩造間並無約定共用關係，僅係性質上高度等同於「約定共用」，依公寓大廈管理條例及船來大樓規約，本應由被告負擔修繕費用，被告亦未曾要求原告繳納管理費，卻在本件中請求原告應給付上開供公眾通行之過往5年管理費159,687元並主張抵銷，實無理由。倘認原告應為繳納，則原告容忍公眾通行之面積合計72.81坪，分別如下：138建號非管理室占用範圍59.6409平方公尺（計算式：
76.84－17.2351＝59.6409），約18.04坪；139建物騎樓、300建物騎樓面積177.76平方公尺，約53.77坪。被告自得類推適用船來大樓規約第15條約定請求被告支付通行補償金，並以鄰近租金每坪5,314元之10％計算，過去15年之償金為572,398元（計算式：71.81坪×5,314元×10％×15＝572,398元，元以下四捨五入，原告誤算為575,267元），與被告主張抵銷之管理費再為抵銷之主張。
㈣並聲明：⒈如變更後之聲明。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告為138建物之起造人，138建物之謄本及71年2月9日辦理保存登記之複丈成果圖，均已明示138建物用途為「電梯走道」，目的係供民眾出入船來大樓之用，於辦理保存登記時，應依69年3月1日施行之土地登記規則第72條規定，登記為全體區分所有權人共有，原告違法登記由其單獨所有，並不影響138建物實際上之「共用」性質，原告亦未曾繳納138建物之管理費，自不得本於所有權人地位為主張。又138建物既屬船來大樓共用部分，被告自得決議相關公共用途，而原告之法定代理人藍健及董事藍玉芳，均為被告之委員，於歷次會議討論設置廣告招牌、住戶信箱及管理室使用方式時，均在場參與會議且未曾異議，卻提起本件訴訟爭執138建物之使用方式，並請求被告拆除系爭地上物及給付相當於租金之不當得利，違反禁反言原則且屬權利濫用。縱認138建物為原告專有專用，致被告應給付相當於租金之不當得利，亦應以土地法第97條第1項規定為計算方式，倘認原告主張為有理由，然原告未按其所登記之所有權面積繳納管理費，原告在船來大樓所有之建物面積合計773.83平方公尺，換算約234.08坪，分別如下：138建物面積一層76.84平方公尺；139建物面積一層513.45平方公尺、騎樓163.26平方公尺；300建物面積一層5.88平方公尺、騎樓14.4平方公尺。原告每月由139建物、300建物之承租人即屈臣氏、歡樂行星電動遊藝場繳納予被告之管理費合計5,499元，相當僅繳納519.38平方公尺之管理費，尚有254.45平方公尺即76.97坪之管理費未繳納，故原告積欠過去5年之管理費如附表二所示合計159,687元，被告主張抵銷等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：㈠船來大樓之起造人為順河建設股份有限公司，順河建設股份
有限公司於71年10月20日更名為原告，原告於87年12月9日以原因發生日為87年12月1日，登記原因為買賣，登記取得138建物(權利範圍全部)、139建物(權利範圍全部)；於78年4月21日以原因發生日為78年4月1日，登記原因為買賣，登記取得300建物(權利範圍全部)。而138建物、139建物、300建物均坐落於船來大樓內，原告為船來大樓之區分所有權人，其中138建物於71年2月9日為保存登記，登記之主要用途為電梯走道，主建物資料為139建號，總面積76.84平方公尺；139建物於71年2月9日為保存登記，登記之主要用途為商業用，共有部分為138建號，總面積676.71平方公尺，層次面積為一層513.45平方公尺、騎樓163.26平方公尺；300建物於71年2月9日為保存登記，登記之主要用途為商業用，總面積20.28平方公尺，層次面積為一層5.88平方公尺、騎樓14.40平方公尺乙節，有建物登記第二類謄本、宜蘭縣房屋稅籍登記表在卷可佐(見本院卷一第19、21、42、356頁)，並經本院核閱船來大樓之建築物使用執照案卷無訛，堪以認定。㈡原告主張138建物為其專有，被告未經其同意設置系爭地上物
及廣告招牌占有使用，受有相當租金之不當得利，故請求被告拆除系爭地上物，騰空返還138建物，及給付相當租金之不當得利等語，為被告否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就系爭地上物屬被告所有而為被告占有之事實不爭執，僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號），是以，原告主張其為138建物之所有權人，被告固不爭執以系爭地上物占有使用138建物之事實，惟抗辯其非無權占有，自應就其占有權源負舉證責任。
⒉被告抗辯：船來大樓於71年2月9日辦理保存登記時，公寓大
廈管理條例尚未訂定，而依當時土地登記規則第72條規定，138建物屬共用部分，理應登記為區分所有權人共有，原告為船來大樓之起造人卻未依法登記，原告無由為本件主張等語（見本院卷一第169、170、389、390頁）。查：⑴土地登記規則於69年1月23日修正增訂第69條、第72條，該法
第69條、第72條第1項第1款分別規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖。」「區分所有建物之共同使用部分，未能依第69條第1項規定辦理者，得另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分人不需使用該共同使用部分者，得予除外。」上開規定於69年3月1日施行，故船來大樓於71年2月9日為保存登記時，已有關於共同使用部分之登記法令，先予說明。
⑵原告所有之138建物主要用途為電梯走道，主建物資料為139
建號；139建物共有部分為138建號，登記面積包含騎樓之16
3.26平方公尺；300建物登記面積包含騎樓之14.40平方公尺，復對照前開建物為保存登記之複丈結果圖、宜蘭縣建築師公會鑑定報告圖6-1（見本院卷一第174、354頁，鑑定報告書附件六），可知138建物即為複丈結果圖標示「電梯走道」部分，139建物、300建物之一層面積單指主建物部分面積，騎樓即為複丈結果圖標示臨前方道路（即興東路、民權路）之「騎樓」部分，可徵上開建物為辦理保存登記勘測時，所標示之「電梯走道」、「騎樓」確屬供作公共區域通行使用之必要設施，核屬共同使用部分。依上開建物登記第二類謄本所載，原告固登記為上開建物之所有權人，然其中139建物、300建物登記取得所有權部分除主建物外，尚包含「騎樓」，「騎樓」性質為共同使用部分，地政機關於建物保存登記勘測時獨立標示並將之測繪於各區分所有建物(即139建物、300建物)之內，與69年3月1日施行之土地登記規則第69條第1項規定並無不符，因此，「騎樓」自屬船來大樓「共同使用部分」，不因測繪於139建物、300建物內而影響其性質。同理，138建物即電梯走道部分，於船來大樓為建物保存登記勘測時即獨立標示，參諸本院勘驗照片，電梯走道位於船來大樓內，屬船來大樓全體區分所有權人往來之必要設施，非僅供139建物之區分所有權人單獨使用，有本院勘驗照片在卷為憑(見本院卷一第243-1至243-5頁)，觀諸69年3月1日施行之土地登記規則第72條第1項第1款規定之立法理由：「為求土地經濟利用，嗣後高層建物必將有漸增趨勢，其共同使用部分，本應依第69條規定盡量測繪於各區分所有建物內以利管理，但部分建物使用性質特殊者，如電梯間、儲水池、屋頂突出等依其使用性質確難以分割，無法依該條處理者，得另編建號單獨登記以應事實需要」等語，可知船來大樓之電梯走道，係因難以測繪於各區分所有建物之內，始依前開規定另編建號(即138建物)，並登記為139建物所有權人所有，該所有權之登記雖未依上開規定按各區分所有權人實際使用情形，登記為各相關區分所有權人共有，惟此無礙於「電梯走道」本屬船來大樓「共同使用部分」之性質，況依船來大樓區分所有權人於公寓大廈管理條例施行後所定之規約，其中第2條明確規範「共用部分」為專有部分以外，而供共同使用者，如走道、車道…等（見本院卷一第392頁），核對138建物經保存登記勘測結果為「電梯走道」，當屬船來大樓規約所定之走道即共用部分。從而，被告辯稱138建物屬船來大樓之共用部分，非原告之專有部分，自屬有據。
⒊被告又抗辯系爭地上物及廣告招牌之設置係經船來大樓區分
所有權人會議決議通過，而有合法占有權源，原告主張拆除屬權利濫用等語，查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。（最高法院92年度台上字第1446號判決要旨參照）；次按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整。又權利失效係源於誠信原則，如權利人怠於行使權利確悖於誠信原則，其主觀上對權利存否之認識，則非所問（最高法院102年度台上字第1766號判決要旨參照）；再按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用。（最高法院97年度台上字第950號判決要旨參照）。
⑵原告主張其所有138建物之「電梯走道」雖供公眾使用，然被
告設置系爭地上物已逾登記使用目的，已妨礙通行等語（見本院卷二第67頁），惟依被告所提之定期委員會會議紀錄(見本院卷一第178至194頁)，關於系爭地上物即船來大樓1樓管理室、信箱及廣告招牌之設置，均經區分所有權人會議提請討論，原告之法定代理人均有出席，嗣被告依通過之決議內容，於107年9月設置管理室及信箱，於109年6月懸掛馬辣火鍋廣告招牌，為兩造所不爭執(見本院卷一第375至376頁)，而138建物既屬船來大樓之共用部分，則被告依區分所有權人會議之決議，於138建物為系爭地上物及廣告招牌之設置，自有合法占用權源。又經本院會同兩造履勘，138建物雖因管理室及信箱之設置而有獨立隔間，然電梯前之通道並無障礙物，無妨礙通行之虞，有本院勘驗筆錄暨照片在卷為憑(見本院卷一第238至243-5頁)。再者，原告為船來大樓起造人，自始即知138建物為電梯走道，屬船來大樓共用部分，其雖登記為所有權人，然在法令限制之使用目的，其亦無法取回而加以占有、使用，而被告就船來大樓共用部分依區分所有權人會議決議設置信箱，有利船來大樓住戶收取信件，設置管理室及廣告招牌，則有利船來大樓公共區域之維護及收益，且管理室及信箱於107年9月已建置沿用迄今，廣告招牌則於109年6月懸掛迄今，換言之，原告訴請被告拆除騰空系爭地上物及給付相當於租金之不當得利，除無法取回使用系爭地上物坐落範圍外，更破壞船來大樓區分所有權人依決議所形成之法秩序，損及船來大樓區分所有權人對於公共區域之利用，依前開說明，可徵原告行使其所有權，有違誠信原則，行使權利之目的以損害被告為主要目的，不得再為行使，故被告抗辯原告行使權利有違誠信原則，致權利濫用等語，即屬有據。㈢綜上，138建物於辦理保存登記之勘測結果為「電梯走道」，
屬船來大樓之「共用部分」，自不得獨立使用供做專有部分，原告以其為登記所有權人主張138建物為專有部分，自屬無據。又被告經區分所有權人會議之決議設置系爭地上物及廣告招牌，而有合法占有138建物之權源，且系爭地上物及廣告招牌之設置，有助於船來大樓區分所有權人對公共區域之使用及收益，原告明知此情仍訴請被告拆除騰空系爭地上物及請求相當於租金之不當得利，行使權利有違誠信原則，以損害被告及船來大樓區分所有權人關於公共區域使用方式為主要目的，係屬權利濫用，故原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物，暨依民法第179條規定請求系爭地上物及廣告招牌設置所受相當於租金之不當得利，均屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告應將138建物內如宜蘭縣建築師公會鑑定報告圖6-3綠色範圍所示管理室，以及附著各項物品，包含如鑑定報告附件7編號4及編號7照片所示不鏽鋼信箱、公佈欄，編號8及編號9照片所示鋁門、隔間及不鏽鋼信箱底部，編號13照片廁所全部含隔間，拆除騰空以返還原告，暨依民法第179條規定請求系爭地上物及廣告招牌設置所受相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
民事庭法 官 高羽慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 林欣宜附表一編號 項目 面積(平方公尺) 1 宜蘭縣建築師公會鑑定報告圖6-3綠色範圍所示管理室，以及附著各項物品，包含如鑑定報告附件7編號4及編號7照片所示不鏽鋼信箱、公佈欄，編號8及編號9照片所示鋁門、隔間及不鏽鋼信箱底部，編號13照片廁所全部含隔間。 17.2351附表二計算起訖日 每坪每月管理費 經過日數 原告積欠管理費(新臺幣) 108年7月17日至108年12月31日 25 167 10,712元 109年1月1日至113年7月18日 35 1659 148,975元 合計 159,687元 管理費計算公式：面積×每坪每月管理費×經過日數÷30(元以下捨棄)