臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度訴字第238號原 告 余學琳被 告 廖國全上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地及同段390建號建物（下合稱系爭不動產）之所有人，系爭不動產前於民國95年10月11日經設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），惟原告原係因欲向被告借款而設定系爭抵押權，然因原告嗣後成功向農會貸得款項，遂未向被告借款，是被告對原告自始並未存有任何債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權亦應不存在，且縱認被告對原告存有債權，亦應罹於消滅時效，而系爭抵押權之登記已有礙原告對於系爭不動產權利之完整行使，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭不動產上之系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：
(一)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生乙節，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。查原告主張系爭不動產經於95年10月11日設定系爭抵押權之事實，業據其提出系爭不動產之第一類謄本、異動索引為證（見本院卷第61-91頁）。又原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，揆諸前開說明，應由被告舉證證明債權存在；而本件被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，更未提出任何證據舉證證明其對原告存有債權，是本院綜上調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。
(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，原告為系爭不動產之所有人，又系爭抵押權並無擔保之債權存在等情，業經本院認定如前，揆諸首開說明，系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權登記之存在已有礙原告對於系爭不動產權利之完整行使，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將該抵押權登記塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
書記官 蕭亦倫附表土地地號 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地 登記次序 0000-000 權利種類 抵押權 收件年期 民國95年 字號 羅登字第176120號 登記日期 民國95年10月11日 登記原因 設定 權利人 廖國全 債權額比例 全部1分之1 擔保債權總金額 新臺幣1,600,000元 清償日期 96年1月5日 債務人及債務額比例 余學琳 權利標的 所有權 標的登記次序 0004 設定權利範圍 全部1分之1 共同擔保建號 義成八段390建號建物建號 宜蘭縣○○鄉○○○段000○號建物 登記次序 0000-000 權利種類 抵押權 收件年期 民國95年 字號 羅登字第176120號 登記日期 民國95年10月11日 登記原因 設定 權利人 廖國全 債權額比例 全部1分之1 擔保債權總金額 新臺幣1,600,000元 清償日期 96年1月5日 債務人及債務額比例 余學琳 權利標的 所有權 標的登記次序 0004 設定權利範圍 全部1分之1 共同擔保地號 義成八段824地號