臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度訴字第380號原 告 廖東順訴訟代理人 馮韋凱律師被 告 宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人 吳秋齡訴訟代理人 楊育昇
葉啟文林恒毅律師
參 加 人 沈志隆 住○○市○○區○○路00○0號 居宜蘭縣○○鎮○○路000號上列當事人間請求確認袋地通行權事件，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查本件原告主張其所有宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），對被告所有同段420、436地號土地有通行之權利存在，而沈志隆名下門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路000號未辦保存登記建物即雷雄寺，坐落於其所有同段409-3、418地號土地、原告所有系爭土地，及被告所有同段420、436地號土地，並與被告就其所有前開土地訂有租賃契約，如被告所有同段420、436地號土地供原告通行，則沈志隆之雷雄寺將遭拆除，自對本訴訟有法律上利害關係，為輔助被告，於民國112年7月5日具狀聲請參加訴訟（本院卷一第89-90頁），兩造對於沈志隆之參加訴訟聲請並未異議且為本案之言詞辯論，是沈志隆所為訴訟參加之聲請，於法尚無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項亦定有明文。鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，同條第3項準用同法第779條第4項亦有明定。而民法第779條第4項立法理由揭明，此項訴訟性質屬形成之訴，對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。查本件原告起訴時原請求：確認原告所有系爭土地，就被告所有同段420、436地號土地，如起訴狀附圖A所示之範圍內，有通行權存在（本院卷一第5頁）。嗣於113年8月21日言詞辯論期日更正聲明為：確認原告所有系爭土地，對被告所有同段420、436地號土地，如宜蘭縣羅東地政事務所112年7月3日羅測土字第195700號土地複丈成果圖（下稱附圖）甲案編號A2、A1（面積共22.75平方公尺，通行路寬2公尺）或編號B2、B1（面積共32.68平方公尺，通行路寬3公尺）部分土地，有通行權存在（本院卷二第744頁），核係就地政機關實際測量結果，提供方案由法院審酌何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，而具形成之訴性質，並未變更訴訟標的，僅屬補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告為系爭土地之所有人，被告為鄰地即同段420、436地號
土地之所有人，因系爭土地周圍地環繞且商家林立，與最近公路即宜蘭縣羅東鎮公園路（下稱公園路，同段437、438地號土地）間並無適宜之聯絡而為袋地，須通行西側相鄰之被告所有同段420、436地號土地始能與公園路聯繫。
㈡系爭土地位於羅東夜市商圈，其上有參加人所有雷雄寺主殿
，而相鄰之被告所有同段420、436地號土地，其上則為雷雄寺之廟埕，由參加人向被告承租前開土地，再出租給攤販使用。雷雄寺於35年間即興建，至44年1月起由宜蘭縣政府財政稅務局羅東分局起課房屋稅，迄今課稅年數已近70年之久，長期以來皆作為民眾之信仰參拜中心，而被告所有同段42
0、436地號土地即雷雄寺廟埕與主殿相連，數十年來均為信徒參拜之路線，作為民眾及廟方管理人員出入使用，近70年從未有任何爭議與禁止通行之情形，則系爭土地與被告所有同段420、436地號土地有長期容忍相互通行之具體情事，應為侵害最小之通行方案。
㈢原告已與參加人協商不拆除其所有佔用系爭土地之雷雄寺主
殿，但參加人每日下午4、5點就將雷雄寺之鐵捲門關閉，導致原告無法經由雷雄寺廟埕通行至公園路，且原告預計將系爭土地出租給攤販或為其他商業使用，故需通行被告所有同段420、436地號土地以至公園路。
㈣被告雖抗辯系爭土地重測前為宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地
（下稱205-5地號土地），205-5地號土地係於00年0月間分割自重測前宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱205地號土地），依民法第789條第1項規定，應僅能通行205地號土地分割後之土地，不得通行其他土地等語，惟參諸最高法院110年度台上字第2073號判決所揭櫫之意旨，系爭土地經被告所有同段420、436地號土地通行至公園路，有近70年之久之具體通行情形，從未阻止，應本於誠信原則及權利失效原則，回歸民法第787條之原則規定，而不受民法第789條之拘束。
另系爭土地如通行205地號土地分割後之土地，因該等土地上均有建物，且各該建物之出入口均係朝向公園路，無法供原告通行。為此，爰依民法第787條第1項規定提起本訴等語。並聲明：如前開壹、程序事項：二、更正後訴之聲明所示。
二、被告則以：㈠原告所有系爭土地及相鄰之同段460、459、458、457、456、
455、454地號土地，均分割自205地號土地，而205地號土地於35年間為訴外人謝坤元、謝金水、謝坤在（下稱謝坤元3人）所有，於分割前，原可與宜蘭縣羅東鎮民權路（下稱民權路，同段712地號土地）相連而非袋地，依民法第789條第1項規定，系爭土地應僅得通行相鄰之同段460、459、458、
457、456、455、454地號土地以至公路，不得主張通行被告所有同段420、436地號土地。
㈡況與系爭土地相鄰之同段409-3、418地號土地，於109年間經
本院民事執行處進行法拍，並通知原告是否願意優先承買，倘原告當時依法行使優先購買權，即可通行同段409-3、418地號土地至公園路，是原告本可於法拍當時事先安排使其所有系爭土地與公路聯絡，卻捨此不為，其提起本件訴訟，應係可歸責於己之損人利己行為，不應准許。
㈢又被告所有同段420、436地號土地，現由參加人依宜蘭縣羅
東鎮鎮有財產管理自治條例規定承租，倘採取原告主張之通行方案，將造成被告與參加人間之租約及土地使用等因素，而衍生額外紛爭成本，顯非損害最少之處所及方法。反觀參加人所有之同段409-3、418地號土地，雖其上亦有雷雄寺存在，然房地產權均為參加人所有，若採取被告主張通行之附圖乙案編號C2、C1（面積共18.06平方公尺，通行路寬2公尺），影響對象所及僅原告與參加人間之二方關係，而不致一併牽連影響被告而形成三方關係，法律關係較為單純，且較原告主張之通行方案鄰接公園路距離更近，始為對周圍地損害最少之處所及方法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人陳述意見略以：㈠205地號土地地形狹長，面積僅435平方公尺，分割為系爭土
地及同段460、459、458、457、456、455、454地號土地達8筆，其中同段454、456地號土地為同一人所有，除同段454、455、456地號土地對外通聯至民權路外，其餘土地均因分割而成為袋地，並無不能事先預見，或不得預為安排之情形，即不得損人利己，許其通行除前開土地外之周遭土地。
㈡系爭土地與同段460、459、458、457地號土地相鄰，依民法
第789條第1項規定，同為通行地與被通行地，系爭土地經由相鄰之同段460地號土地，利用同段420、421、435地號土地，通行至公園路，轉彎處僅一處，為損失最少之處所及方法，且同段420、421、435地號土地上之地上物僅為簡易木板、鐵皮棚，同段460地號土地之地上物則為50多年磚造房屋，超過使用年限，拆除損失較小；反觀，被告所有同段420、436地號土地上之雷雄寺，為挑高鋼骨水泥牆結構之80多年廟宇，並有石龍柱及木樑，若拆除難以回復原狀，損失較大，並非損失最少之處所及方法等語。
四、不爭執事項（本院卷二第656-658頁，並依判決格式調整及修正文字）：
㈠原告為系爭土地之所有人，系爭土地重測前為205-5地號土地，205-5地號土地係於00年0月間分割自205地號土地。
㈡205地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）
於35年間為謝坤元3人所有，於51年間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測期間合併於同段205地號土地，重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-2地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）；於00年0月間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-4地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-5地號土地（重測後新編為系爭土地）；於00年00月間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測期間合併於同段205-2地號土地，重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-7地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-8地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地），嗣57年間，宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地再分割出同段205-9地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）。
㈢系爭土地及同段460、459、458、457、456、455、454地號土
地均係分割自205地號土地。205地號土地自始與民權路相鄰。
㈣205地號土地於35年間為謝坤元3人所有，後於00年0月間分割
出205-5地號土地即重測後系爭土地，205-5地號土地於52年間仍登記為謝坤元3人所有，嗣於64年間因繼承而登記為訴外人謝萬火、謝秀琴所有，於89年因買賣而登記為訴外人廖坤煌所有，原告於106年間因信託而登記為所有權人。
㈤被告為同段420、436地號土地之所有人，同段420地號土地重
測前為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地、同段436地號土地重測前為宜蘭縣○○鎮○○段000000地號土地，自始均登記為被告所有。同段420地號土地與系爭土地毗鄰。
㈥原告所有系爭土地遭周圍相鄰之同段418、461、461-1、420
、436、460地號土地包圍，與最鄰近公路即公園路間並無適宜之聯絡而為袋地。
五、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其所有系爭土地，對被告所有同段420、436地號土地有通行之權利存在，為被告所否認，則原告就其對被告所有之前開土地是否有通行權利及通行範圍，即陷不明確狀態，而此不明確之狀態得以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，先予敘明。
㈡原告依民法第787條規定請求通行被告所有之宜蘭縣○○鎮○○段
000○000地號土地，有無理由？有無民法第789條第1項之適用，而不得主張通行上開土地？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。該條立法意旨在於：袋地通行權本屬土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，土地所有人就土地一部之讓與而使成為袋地，為其所得預見或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以致公路。質言之，人為袋地之所以限制通行權人的通行範圍，係為避免土地所有人刻意以分割或讓與方式，造成人為袋地後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨，是民法第789條第1項規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬同法第787條之特別規定，應優先適用。次按民法第789條所定之分割，不以協議分割為限，即法院之裁判上分割及地政機關之逕行分割，亦均包括在內。且同一人所有之土地分割成數筆後，再分別讓與數人，或將其中部分讓與他人之情形，亦有該法條規定之適用（最高法院84年度台上字第973號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭土地重測前為205-5地號土地，205-5地號土地係
於00年0月間分割自205地號土地，而205地號土地自始與民權路相連，於35年間為謝坤元3人所有，於51年間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測期間合併於同段205地號土地，重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-2地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）；於00年0月間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-4地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-5地號土地（重測後新編為系爭土地）；於00年00月間分割出宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地（重測期間合併於同段205-2地號土地，重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-7地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地）、205-8地號土地（重測後新編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地），嗣57年間，宜蘭縣○○鎮○○段00000地號土地再分割出同段205-9地號土地（重測後新編為456地號土地），是系爭土地及同段460、459、458、457、456、455、454地號土地均係分割自205地號土地等情，為兩造所不爭執（本院卷二第656-658頁），足認205地號土地於51年至57年分割前均屬謝坤元3人所有，且與民權路相鄰，係因51年至57年分割後，並陸續讓與他人，始導致系爭土地無法經由原規劃之民權路進出，此為土地所有權人所得預見並得事先安排避免發生，然土地所有權人卻未為之，自符合前述民法第789條第1項規定，且該條通行權之性質，係屬土地之物上負擔，本隨土地而存在，不因嗣後繼承或再行轉讓而消滅，揆諸前開說明，自不得轉而令周圍地所有權人即被告負擔提供通行權之不利益甚明。
⒊原告雖援引最高法院110年度台上字第2073號判決，主張本件
應本於誠信原則及權利失效原則，回歸民法第787條之原則規定，而不受民法第789條之拘束等語，惟觀諸前揭最高法院判決意旨：「除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然…」，並未否定民法第789條所定無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，僅應考量讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，使該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定，亦即該條之通行權人應支付償金而轉為有償通行讓與或分割後之土地，故原告執此主張系爭土地可通行讓與或分割關係外之土地，容有誤會，殊無足採。
⒋至原告主張系爭土地如通行205地號土地分割後之土地，因該
等土地上均有建物而無法供原告通行等語，惟此為原告向205地號土地分割後之土地，即宜蘭縣羅東鎮興東段460、459、458、457、456、455、454地號土地所有人主張通行權所應解決之範疇，尚無從以目前現實上與民權路相鄰之前開地號土地均有建築房屋或有不利通行之情形，即可認為無民法第789條第1項規定之適用，否則土地所有權人自可於任意分割或讓與後，進而為充分土地利用，再就因分割或讓與後而成袋地之土地，對其他周圍地主張通行權，如此顯非事理之平，附此敘明。
六、綜上所述，本件有民法第789條第1項規定之適用，原告未對205地號土地分割後之土地所有權人主張通行權，而對其他周圍地即宜蘭縣○○鎮○○段000○000地號土地主張通行權，於法未合，是原告依民法第787條第1項規定，請求確認系爭土地就被告所有同段420、436地號土地如附圖甲案所示編號A2、A1（面積共22.75平方公尺，通行路寬2公尺）或編號B2、B1（面積共32.68平方公尺，通行路寬3公尺）部分土地之通行權存在，為無理由，應予駁回。
七、原告雖聲請傳喚證人黃培基，欲證明原告主張之通行方案數十年來均為雷雄寺信徒參拜路線（本院卷二第652、第658頁），然此證據調查無礙前開本件有民法第789條第1項規定之適用而不得主張通行周圍地，故無調查之必要。本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，故不逐一論述。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳法 官 夏媁萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
書記官 林琬儒