臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度訴字第603號原 告 吳文政
杜黃碧珍黃宏瑜上三人共同訴訟代理人 陳垚祥律師追加原告 黃永寬
廖黃雲鶯黃家祺
鄭黃幸枝
黃木桂萬育章萬育莘萬育文黃利華黃志忠黃國雄黃美玉黃芃逸（原名黃定榮）
黃國棟黃品華
黃雅琪
黃凱榛
黃少童田金萍
黃佳儀黃郁堯黃郁涵黃光榮黃光明
黃朝泓上 一 人法定代理人 黃一平追加原告 黃朝欽
黃慶偉
徐鳳嬌黃晋坤
黃明月
黃永進
黃永明洪黃雲錦
黃素珍黃振華呂黃明美陳黃明純
侯居生林立成
黃文延黃逸進
黃世杰
黃保強
楊黃碧鸞連嘉蘭連正雄連正義
黃世芳黃逸宗
余淑堃
李富湧律師即黃秀雄之遺產管理人
黃資惠
黃資甯被 告 游張阿葉
游景騰游睿玹兼 上一人法定代理人 李秀玲被 告 游錫永
游立誠簡宏哲游巧嬣
陳美菊游芳明游芳杰游芳長游莉芳游彩雲游秀梅游水坤游水金上 一 人法定代理人 游宜憫被 告 游水川
游水熔張天河張興邦張興湘
張興豐張興鈺游素月
游秀鳳游秀玉黃政杰
黃政隆
黃淑凌
黃榮華葉黃阿美
黃陳幼羅黃寶慧黃寶醇楊秀英游志宏游建芳游聰瑜游妤臻陳錦輝陳錦煌陳錦樟陳錦福陳錦龍陳季霞陳麗蘭陳志訓陳麗翎陳佳君陳游阿笋上列當事人間確認地上權不存在等事件，本院於民國115年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之地上權法律關係不存在。
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原先位聲明為：確認被告繼承訴外人游禮土如附圖所示宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地，於民國38年間設定五十二甲字第902號面積約122.4468平方公尺之地上權（本建物3
0.02坪、附屬建物7.02坪）無效而不存在，並由被告於繼承登記之同時，塗銷上開地上權登記；備位聲明為：被告繼承游禮土如附圖所示宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地，於38年間設定五十二甲字第902號面積約122.4468平方公尺之地上權（本建物30.02坪、附屬建物7.02坪）應予終止，並由被告於繼承登記之同時，塗銷上開地上權登記；嗣於114年11月20日本院審理時變更先位聲明為如主文第1、2項所示，變更備位聲明為：㈠如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）應予終止；㈡被告應將系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
經核原告所為聲明之變更，僅屬補充或更正法律上之陳述，應予准許。
二、第按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。上開規定係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人應共同起訴者，始足當之；共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，需以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意行之（最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照）。故倘起訴之共有人未具備上開人數或應有部分比例之要件，即有適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要。查原告備位訴請終止系爭地上權部分，訴訟標的對於宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）共有人必需合一確定，惟系爭土地共有人合計共210人，原告人數僅有3人，其應有部分合計僅900分之103，而原告聲請本院裁定追加黃永寬、廖黃雲鶯、黃家祺、鄭黃幸枝、黃木桂、萬育章、萬育莘、萬育文、黃輝華、黃利華、黃志忠、黃國雄、黃美玉、黃定榮、黃國棟、黃品華、黃雅琪、黃凱榛、黃少童、田金萍、黃佳儀、黃郁堯、黃郁涵、黃光榮、黃光明、黃朝泓、黃朝欽、黃慶偉、徐鳳嬌、黃晋坤、黃明月、黃永進、黃永明、洪黃雲錦、黃素珍、黃振華、呂黃明美、陳黃明純、侯居生、林立成、黃文延、黃逸進、黃世杰、黃保強、楊黃碧鸞、連嘉蘭、連正雄、連正義、黃世芳、黃逸宗、余淑堃、黃資惠、黃資甯等人（下稱黃永寬等53人）及李富湧律師即黃秀雄之遺產管理人為原告，渠等經本院通知表示意見後，僅李富湧律師即黃秀雄之遺產管理人同意為追加原告。本院爰依原告之聲請，於114年6月2日裁定黃永寬等53人應於5日內追加為本件備位請求判決終止地上權部分之原告，逾期未追加，視為已一同起訴，該裁定已合法送達黃永寬等53人，有送達證書在卷可稽，渠等逾期並未追加，依前揭規定，就上開備位請求判決終止系爭地上部分，視為已一同起訴。嗣因查得追加原告黃輝華於114年9月24日死亡，並於114年12月10日具狀撤回追加原告黃輝華，從而，原告及追加原告之應有部分合計為560分之423，已逾3分之2，合於當事人適格之要件。
三、除原告外，追加原告及被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到庭原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地現為原告與其他共有人所共有，而系爭土地於38年間，經訴外人即被告等之被繼承人游禮土設定系爭地上權，然系爭地上權設定當時之地上權契約及他項權利登記聲請書，均未見除訴外人即斯時系爭土地共有人黃凸以外之其餘14名土地所有權人簽章，是游禮土顯未與黃凸以外之土地共有人合意登記系爭地上權，且系爭地上權設定登記時之原始建物已滅失，系爭地上權亦應隨之消滅。
（二）又系爭地上權設定迄今已逾70年，且原始建物早已廢棄而不復存在，被告等亦已無繼續使用系爭土地，足認原本設定地上權之目的已不存在，原告自得依民法第833條之1請求法院終止系爭地上權，又被告等就系爭地上權均未為繼承登記，是系爭地上權於終止後，原告亦得本於所有權人之地位，依法訴請被告於辦理繼承登記後將系爭地上權登記予以塗銷等語。
（三）並聲明：
1.先位訴之聲明：⑴確認被告就系爭地上權之法律關係不存在。⑵被告應將系爭地上權予以塗銷。
2.備位訴之聲明：⑴系爭地上權應予終止。⑵被告應將系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。
二、被告均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張渠等為系爭土地之共有人，系爭土地上有系爭地上權登記，且被告等為游禮土之繼承人等情，有系爭土地登記第一類謄本、戶籍謄本及繼承系統表在卷可按，應堪認定為真實
（二）按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文；「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，98年1月23日修正前民法第759條亦有明定。是地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力，且如屬繼承而取得不動產物權，如未經登記，亦不得為該不動產之處分行為。又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」，89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」。準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。因此依照前揭土地登記規則規定，於單獨聲請為地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證申請人無假冒情事及其所述「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由」，若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之單獨登記聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱地政機關失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。又若單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。
（三）經查，系爭土地原為黃生溪等15人所共有，又系爭土地於38年10月27日經游禮土申請設定系爭地上權登記，有系爭土地登記簿在卷足憑（見本院卷一第153至155頁），依上說明，於38年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，本應由系爭土地全體共有人即黃生溪等共有人共同為之。然觀以游禮土設定系爭地上權時所提出之他項權利登記聲請書及地上權設定合約書上均無任何土地所有權人之用印，亦無原告所稱黃凸之用印（見本院卷一第165至167頁），已與前揭臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4點第2項第4款規定未合。再者，游禮土既未會同系爭土地全體共有人辦理地上權之登記，依前揭說明，其即應陳明與系爭土地全體共有人間確有「租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，始得單獨申請。而觀諸系爭地上權申請設定時所出具之「保證書」，其上雖記載「該建物所有者游禮土向土地業主黃凸外十四名設定地上權係因該土地業主位在遠方未得承認...蓋章茲單獨聲請...」（見本院卷一第163頁），惟原告縱無法覓至除黃凸以外之其他土地共有人，至少他項權利登記聲請書及地上權設定合約書上亦應有黃凸之用印，惟其上均無任何土地所有權人之簽名或用印，難認其有何「不能覓致全體共有人共同聲請登記理由」，自難認游禮土於設定地上權時，確有與當時系爭土地全體共有人達成租賃契約或地上權設定之意思表示合致，即亦不合前述「不能覓致義務人共同聲請登記」之態樣，是尚無從許游禮土循前述土地登記規則之規定，單獨申請地上權登記，堪認系爭地上權之設定登記與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件均有未符。準此，系爭地上權之設定既非權利人與全部義務人共同聲請，亦不合前述單獨申請之要件，自應認為地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，且自始、當然、確定不發生效力，不因地政機關當時有受理登記或土地所有權人未於2個月公告期間內提出異議或更正，而使無效視為有效。
（四）再按，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。查系爭地上權登記既有前揭無效之原因，則系爭地上權之登記，當屬有害於所有權之完整，是原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告即游禮土之全體繼承人將系爭地上權登記予以塗銷，於法即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地所有權人之身分，依民法第767條之法律關係，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。又本院就其先位之訴業為全部勝訴之判決，自毋庸再就備位之訴另為裁判。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事庭法 官 許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 葉宜玲附表：
坐落土地 收件年期 字號 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 地租 設定權利範圍 證明書字號 宜蘭縣○○鄉○○段0000地號 38年 五十二甲字第000902號 空白 游禮土 全部1分之1 空白 年租支付期每年新台幣陸元正 土地一部 五結字第002338號