臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度重訴字第52號原 告 潘傳枝
潘溪潭共 同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 歐思吟訴訟代理人 李祝英
歐蓁吟被 告 吳熖輝訴訟代理人 吳國豐被 告 歐王美麗
吳碧桃歐東榮歐文進歐麗芬歐麗美上六人共同訴訟代理人 賴宇宸律師複 代理人 紀伊婷律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表編號1所示被告應將坐落如附表編號1所示土地上如附表編號1所示地上物拆除，並將如附圖編號A1、A2、A3、A4、A5所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
二、如附表編號2所示被告應將坐落如附表編號2所示土地上如附表編號2所示地上物拆除，並將如附圖編號B1、B2、B3、B4所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
三、如附表編號3所示被告應將坐落如附表編號3所示土地上如附表編號3所示地上物拆除，並將如附圖編號C、C1所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
四、如附表編號4所示被告應將坐落如附表編號4所示土地上如附表編號4所示地上物拆除，並將如附圖編號D所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
五、如附表編號5所示被告應將坐落如附表編號5所示土地上如附表二編號5所示地上物拆除，並將如附圖編號E1、E2所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
六、如附表編號6所示被告應將坐落如附表編號6所示土地上如附表編號6所示地上物拆除，並將如附圖編號F1、F2所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告歐思吟負擔百分之33；被告吳熖輝負擔百分之37；被告歐王美麗負擔百分之8；被告歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美連帶負擔百分之19；被告吳碧桃負擔百分之2，餘由原告負擔。
九、本判決第一項，原告以新臺幣716,829元為被告歐思吟供擔保後，得假執行。但被告歐思吟如以新臺幣2,150,486元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第二項，原告以新臺幣430,854元為被告吳熖輝供擔保後，得假執行。但被告吳熖輝如以新臺幣1,292,563元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第三項，原告以新臺幣170,862元為被告歐王美麗供擔保後，得假執行。但被告歐王美麗如以新臺幣512,587元為原告預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決第四項，原告以新臺幣368,243元為被告吳熖輝供擔保後，得假執行。但被告吳熖輝如以新臺幣1,104,730元為原告預供擔保，得免為假執行。
十三、本判決第五項，原告以新臺幣417,474元為被告歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美供擔保後，得假執行。但被告歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美如以新臺幣1,252,421元為原告預供擔保，得免為假執行。
十四、本判決第六項，原告以新臺幣36,414元為被告吳碧桃供擔保後，得假執行。但被告吳碧桃如以新臺幣109,241元為原告預供擔保，得免為假執行。
十五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回係以書狀撤回者，自前項撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。查，本件起訴時係潘傳枝、潘進明、趙潘增華、潘溪潭為共同原告，依民法第767、821、179條規定對被告提起本訴，嗣潘進明、趙潘增華分別於民國112年10月11日具狀撤回對被告之訴（見本院卷一第345、347頁）。經核，上開共同原告間並無民事訴訟法第56條第1項各款之適用，又被告均已收受上開撤回書狀（見本院卷一第473至485頁），迄未提出異議，視為同意撤回，潘進明、趙潘增華所為撤回合於上開法律規定，自應准許。
二、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第2項、第256條分別定有明文。
查本件原告起訴時係以歐思吟、吳熖輝、歐王美麗、歐黃夏
子、吳碧桃為被告，聲明請求：㈠、被告歐思吟應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地（重測前為大坡段264-1、264、264-3地號，下逕稱其地號，合稱系爭土地）上如附圖編號A1至A5所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號未保存登記建物，下稱70號房屋）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；㈡、被告吳熖輝應將坐落系爭土地上如附圖編號B1至B4所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號未保存登記建物，下稱72號房屋）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；㈢、被告吳熖輝應將坐落1149地號土地上如附圖編號D所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號未保存登記建物，下稱10號房屋）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；㈣、被告歐王美麗應將坐落1149地號土地上如附圖編號C所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號未保存登記建物，下稱12號房屋）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；㈤、被告歐黃夏子應將坐落1149、1150地號土地上如附圖編號E1、E2所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00巷0號未保存登記建物，下稱8號房屋）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；㈥、被告吳碧桃應將坐落1148、1149地號土地上如起訴狀附圖編號F1、F2所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號〔下稱68號房屋〕越界部分）拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人；被告吳碧桃並應給付原告自起訴狀繕本送達日回溯5年相當於租金之不當得利，及按年息百分之5計算之利息；被告吳碧桃應按年給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，相當於租金之不當得利；㈦、願供擔保請准宣告假執行。嗣因查得歐黃夏子已於起訴前之96年1月7日死亡，爰更正聲明第㈤項所列被告為歐黃夏子之全體繼承人即歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美（見本院卷一第331至341頁、第121至125頁）。又經地政機關測量實際占用面積後，原告更正前揭訴之聲明第㈥項、減縮對被告吳碧桃就相當於租金之不當得利之請求、擴張前揭聲明第㈣項之範圍為如附圖編號C、C1所示地上物，並以同為共有人為由追加歐東榮、歐文進為前揭聲明第㈢項所列被告。最終聲明為：如主文第一至六項所示，及被告歐東榮、歐文進應將坐落如附表編號4所示土地上如附表編號4所示地上物拆除，並將如附圖編號D所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行。經核原告前揭訴之變更、更正，均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、系爭土地為原告與其他共有人所共有。坐落系爭土地如附表編號1至6所示地上物，均為未經保存登記之建物，房屋稅之納稅義務人即事實上處分權人為附表編號1至6所示被告。前揭地上物，未經土地所有權人同意即興建，且均無法律上權源而以前揭地上物無權占有如附表編號1至6所示附圖編號範圍之系爭土地，妨害原告對系爭土地所有權行使。原告曾以本院110年度訴字第158號事件對實際居住使用之人即李祝英（被告歐思吟之母，附圖編號A1至A5所示地上物）、吳國豐（被告吳熖輝之子，附圖編號B1至B4所示地上物）、歐錫鈴（被告歐王美麗之夫，附圖編號C所示地上物）、歐東榮及歐文進（被告歐黃夏子之子，附圖編號D、E1、E2所示地上物）訴請拆屋還地，其等於該案訴訟中未爭執非前揭地上物之所有人或事實上處分權人，並願將前揭地上物拆除將土地返還全體共有人，惟兩造調解成立後（本院111年度移調字第11號調解筆錄），其等均遲未履行調解條件，嗣於原告依調解筆錄聲請拆屋還地強制執行時，始否認為前揭地上物之事實上處分權人，致前揭強制執行程序之聲請遭本院以111年度司執字第25365號裁定駁回。附表編號1至3、5、6所示被告於本訴中均不爭執分別為附表所示地上物之事實上處分權人，惟吳熖輝表示其僅為10號房屋（即附圖編號D地上物）之房屋稅納稅義務人，其父過世前已交由歐金水使用；歐東榮、歐文進並表示其後歐金水曾取得10號房屋，現由其等作為倉庫使用，是吳熖輝、歐東榮、歐文進均為10號房屋之事實上處分權人，應共同拆除10號房屋（即附圖編號D地上物），將無權占有之土地返還原告及其他全體共有人。又68號房屋與70號房屋係以共用壁相隔，故原告於本院110年度訴字第158號事件訴訟期間，經地政機關測量後，始知68號房屋越界建築，吳碧桃自應將越界部分之地上物拆除並將該部分土地騰空返還全體共有人。爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，並聲明如前述。
㈡、對被告抗辯之陳述：原告否認有被告所述之「以地易地協議」存在，亦否認被告提出買賣預約書之形式上真正，縱為真正亦早已罹於時效。被告不得僅以系爭土地上有歐姓子孫之房屋，及宜蘭縣○○鄉○○段0000○0000地號土地上有潘姓子孫之房屋為由，即推測有易地協議之事實。且1143、1144地號土地相較於系爭土地面積小甚多，坐落位置不同，價值亦相差甚大，被告豈可為爭奪價值較高之土地而主張有易地之事實。兩造之先祖至多係相互間就土地有使用借貸關係而相互占有土地，則依民法第472條規定，借用人死亡後，貸與人得終止契約，原告以書狀之送達作為終止使用借貸之通知。況原告潘傳枝坐落於1143地號土地上如本院111年度移調字第11號調解筆錄附圖二編號G所示地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號房屋，下稱18號房屋）已依上開調解筆錄之約定拆除，且被告等人於另案（註：本院113年度移調字第11號即本院112年度訴字第568號拆屋還地事件）主張潘進明無權占有1143、1144地號土地，並與潘進明等人成立調解，約定期限拆除坐落上開土地之地上物（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號房屋，下稱16號房屋），可證兩造間確實無相互占有他方土地之合法權源。
二、被告部分：
㈠、被告歐王美麗、歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美、吳碧桃（下合稱被告歐王美麗等6人）：
⒈宜蘭縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地（重測前為大坡段2
66、265-3、265地號，下逕稱其地號，合稱被告共有之土地）為被告歐王美麗、吳碧桃、歐東榮、歐文進、訴外人歐明芳、歐東榮、歐明源等人所共有，與原告所共有之系爭土地比鄰坐落。因系爭土地及被告共有之土地呈現狹長型，兩造之先祖約定以地易地，以興建房屋使用，彼此有權使用土地建築房屋並居住其上，故被告所共有之土地上坐落有潘姓子孫之16號房屋，系爭土地上則坐落有歐姓子孫之8、10、12號房屋。該使用土地狀態長期未有共有人表示異議，可認兩造間確有交換土地使用權以興建房屋之約定存在。又歐姓子孫歐炳燈曾於64年8月19日與潘姓子孫潘讚祥、潘順德委託代書書立買賣預約書（下稱系爭買賣預約書），約定潘讚祥、潘順德願以新臺幣（下同）1萬元出賣1149地號土地於系爭買賣預約書以斜線標示之部分，並已給付定金5,000元，並約定土地自64年9月20日起交由承買人掌管或建築。兩造已成立買賣契約，約定買賣之土地範圍與本件訟爭土地範圍吻合，雖代書未協助辦理過戶登記，且縱然買賣契約之請求權已罹於時效，仍無礙被告就系爭土地有合法之占有權源之事實。
⒉被告吳碧桃之父吳金成與歐炳燈、歐浴沂就分割前之265、26
6地號土地書立鬮分合約書時，吳金成所分配者為1143至1145地號土地，並興建68號房屋，嗣68號房屋由吳碧桃繼承取得。68號房屋興建之年份與其他建物相近，是該68號房屋占用系爭土地之部分亦屬系爭買賣預約書及以地易地建屋之範圍，自屬有權占有。況68號房屋存續已逾40年，68號房屋興建時應已得1149地號土地之所有權人之同意，依民法第796條第1項規定，原告不得請求吳碧桃移去68號房屋占用部分。
⒊否認歐文進或歐東榮有10號房屋之事實上處分權，從履勘結果可知該房屋為閒置狀態，並無占有使用之事實。
⒋並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告歐思吟、吳熖輝：⒈系爭土地重測前為潘讚祥、潘順德所共有。歐炳燈（即被告
歐思吟之父、被告吳熖輝之弟）前因歐炳燈、吳熖輝兄弟二人有居住之需要，向潘讚祥、潘順德以1萬元購買264地號土地上部分之土地，並訂有系爭買賣預約書。歐炳燈已如期支付土地價款，惟潘讚祥、潘順德遲未交付印鑑證明、土地所有權狀等相關證件，致無法辦理土地所有權移轉登記。歐炳燈因居住需求，乃於00年00月間於系爭土地上興建70號房屋、72號房屋。當時原告之父潘順德、原告之叔潘讚祥，與歐炳燈、吳熖輝毗鄰而居，而以當時興建房屋之工法需時1至2年，若非歐炳燈已向潘順德、潘讚祥購買系爭土地，其等豈能縱容歐炳燈及吳熖輝興建房屋，並分別經宜蘭縣政府發給須經土地所有權人同意興建始能辦理之完工證明。嗣歐炳燈將70號房屋移轉給被告歐思吟之母李祝英，李祝英再將該房屋移轉予歐思吟。歐炳燈既已支付全部價款，土地買賣契約即告成立，雖未辦理土地移轉登記，歐炳燈亦已實質取得該部分土地之所有權，被告占有該部分之系爭土地係本於土地買賣契約所交付，具有正當權源。潘順德為原告之被繼承人，原告亦當一併繼承其就前揭土地買賣契約所應履行之義務，原告竟反向被告提起拆屋還地之訴，顯於法未合。
⒉10號房屋之房屋稅納稅義務人雖登記為吳熖輝，但事實上處分權為歐文進、歐東榮所有。
⒊並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。查，原告主張系爭土地為原告與其他共有人所共有，附表編號1至6所示被告以附表編號1至6所示地上物占有附圖編號範圍之系爭土地等事實，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本為證（見本院卷一第25至32頁），並經本院到場勘驗暨囑託地政機關測量，有勘驗筆錄、現場照片（見本院卷一第361至376頁）及宜蘭縣宜蘭地政事務所112年11月14日宜地貳字第1120011038號函並所附土地複丈成果圖（見本院卷一第379至381頁）即本判決附圖可參，且附表編號1至3、5至6之被告就其等為附表編號1至3、5至6地上物之事實上處分權人及占有使用系爭土地等事實亦不爭執（見本院卷二第30至31頁）。至被告吳熖輝雖否認其就附表編號4之地上物即10號房屋有事實上處分權，答辯稱：其父死亡前已將該屋交付歐金水使用等語。惟查，該房屋之納稅義務人為被告吳熖輝，有稅籍證明可查（見本院卷一第97頁）。被告歐文進於本院勘驗時固陳稱：10號房屋為歐金水取得，現由被告歐文進、歐東榮做倉庫使用等語，嗣於改稱：被告歐文進、歐東榮就10號房屋無事實上處分權，該屋應為吳熖輝所有等語（見本院卷一第516頁）。查，10號房屋之納稅義務人為被告吳熖輝，合於以事實上處分權人登記為納稅義務人之一般社會常情，且縱曾交付歐金水或其子即被告歐文進、歐東榮使用，此等交付使用或有多種意義，不能逕認等同於將事實上處分權移轉予歐金水或其子被告歐文進、歐東榮。又10號房屋現無人居住，為閒置狀態，有本院勘驗照片可按（見本院卷一第372至374頁），是無從認定10號房屋現為被告歐文進、歐東榮支配管理。綜合上情，應認10號房屋事實上處分權人為被告吳熖輝。據上，附表所示被告為附表所示之地上物之事實上處分權人，以該等地上物占有系爭土地等事實，均堪信為真實。
四、被告吳熖輝既為附表編號4地上物之事實上處分權人，其未能主張或舉證其占有附表編號4所示範圍土地之權源，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求拆屋還地，自屬有據。原告請求被告歐文進、歐東榮就附表編號4地上物負拆屋還地義務部分，為無理由，應予駁回。
五、被告等既以其等有事實上處分權之附表所示地上物占有系爭土地，就其合法占有之權源應負舉證責任。被告雖以上揭情詞置辯，經查：
㈠、被告歐思吟、吳熖輝部分：上開被告答辯稱係基於潘順德、潘讚祥與歐炳燈之買賣關係而占有使用系爭土地等語，為原告所否認，自應由被告歐思吟、吳熖輝負舉證責任。被告歐思吟、吳熖輝雖舉買賣預約書（見本院卷一第281至287頁）、完工證明（見本院卷一第
555、557頁）及證人歐炳燈於本院之證述為證。惟查：
1、證人歐炳燈證稱：我知悉買賣預約之訂立過程，因土地狹長，不易建屋，我聽父親稱在上幾代就交換土地，我無法確定地號，就是三皇路70號、72號房子所在土地與姓潘的土地交換，姓潘的把房子蓋在我們姓歐的土地上。當時以地易地是使用權的交換。我們土地提供給潘順德、潘家的人使用建屋是何時開始已經記不得，潘家老房子已經上百年了，至於潘阿好則是在我蓋房子的前後增建的，這些房子都蓋在我們歐家的土地上。後來我因為要蓋房子，為了取得土地所有權，我父親歐吳德發找潘順德協商，在三皇路70、72號上蓋房子，請對方同意，我們才能蓋。潘順德要我們補貼他1萬元，等於一萬元向他買地，就訂立買賣預約書，我父親去談的，但地是我買的，所以我是買受人，預約書在64年8月19日訂立，當場交付潘順德5,000元，8月20日再交付3,000元，剩下在64年9月18日潘順德要提供權狀及使用證明、印鑑證明讓我辦理過戶使用，但時間到我要向他要的時候，他拖拖拉拉說他們兄弟有意見，就不交出上開文件，我父親在64年9月18日又給他2,000元，有無收據我不確定，我依約取得掌管及建築之權利，所以64年10月份開始建屋。因為土地本來就是我們在使用，土地早就交付了，那筆錢等於是額外給潘順德的。「歐炳丁」就是我，因為村長、我父親都不識字，當時找代書寫，誤寫成「丁」字，但印章是「歐炳燈」。預約書上的文字都是代書寫的，印章是當事人自行蓋的。我的原本名字是「灯」，電腦打不出來，所以才改成正寫的「燈」字。簽立買賣預約書時，土地是空地，堆放農具。買賣預約書附圖上斜線部分土地是我向潘順德買的，當時土地所有權人是潘讚祥、潘順德共有。斜線左側沒有斜線部分土地也是潘讚祥、潘順德共有。後來我蓋房子就是按照附圖預約書第三頁附圖下方斜線位置去蓋，該斜線是我的房子三皇路70號、斜線左邊是三皇路72號我哥哥吳熖輝的房子，我們買的是藍色圈圈內斜線部分及斜線左邊的土地。契約書中土地買賣範圍為斜線部分，但斜線左邊處那塊長方形土地沒有劃記斜線，但也是買賣標的，上面記載1/2，我們兄弟二人，斜線部分是我的，沒有斜線的是我哥哥的。1萬元是買全部土地的價金，這是潘順德要求的金額。該價金代表買賣與補償，因為已經以地換地，我們的地潘順德已經蓋房子，他們就住在我們土地上。潘阿好即潘順德大媳婦的74巷16號房子就蓋在我們土地上。我想用買賣的，這樣才能辦過戶。我們講好以後我才在潘順德的土地上蓋房子。買賣預約書中面積當初用畫的，是大概的，沒有約定面積，買賣預約書上也沒有尺寸，我們都是鄰居等語（見本院卷一第499至502頁）。查，證人歐炳燈為被告歐思吟之父，被告吳熖輝之弟，且其所為證述攸關被告歐思吟主張有事實上處分權之70號房屋及其兄即被告吳熖輝主張有事實上處分權之72號房屋占有權源，證人歐炳燈就本件訴訟有利害關係，其證言之證明力較為薄弱，應有其他證據相佐，始足憑信。
2、依被告歐思吟、吳熖輝所提出系爭買賣預約書觀之，系爭買賣預約書之全部文字，包含買賣雙方當事人及見證人之簽名，均為同一人之字跡，僅其上蓋用之印文有別，則原告爭執系爭買賣預約書非由其上所載之當事人訂立等語，非無可採。況縱認系爭買賣預約書為真正，依系爭買賣預約書之文義，係就土地買賣所為之預約，是否其真意係成立買賣契約，應就所載內容綜合判斷。而依系爭買賣預約書之內容，其中記載「土地之標示為礁溪鄉大坡段264號，面積為0.0699公頃，買賣範圍如系爭買賣預約書附略圖所示」（見本院卷一第281頁）。而遍觀系爭買賣預約書並未標示買賣標的之面積，契約書中所指附圖所示，亦顯示為買賣標的之斜線部分僅為264地號土地之一部（見本院卷一第285頁），而無從具體認定買賣標的之範圍，被告歐思吟、吳熖輝亦陳稱基於誠信原則並未載明長和寬等語（見本院卷一第546頁）。從而，系爭買賣預約書是否性質上為已就確定之買賣標的合致之買賣契約，顯屬有疑。再者，系爭買賣預約書約定之價金僅1萬元，難認與被告歐思吟、吳熖輝主張買賣標的之價值相當。復且，被告歐思吟、吳熖輝主張歐炳燈已支付買賣價金，惟潘讚祥、潘順德遲未提供印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀等文件（見本院卷一第546頁），證人歐炳燈亦陳述潘順德並未依契約書上所載時間提供上開文件等語，足認潘順德等人確未依系爭買賣預約書為履行，則系爭土地是否已基於買賣關係，交付占有予證人歐炳燈，自屬有疑。從而，系爭買賣預約書雖有記載「本件土地自民國64年9月20日起交由承買人掌管或建築」等文字，然是否確有依系爭買賣預約書履行交付土地並移轉占有，仍屬未明。再者，系爭買賣預約書附圖所標示斜線位置（見本院卷一第285頁），係臨大坡路旁一處長方形範圍，而依證人歐炳燈所述，該斜線位置即為70號房屋，該屋係於買受該部分土地後始建造等語，然被告歐思吟之70號房屋即本判決附圖編號A1、A2、A3、A4、A5部分並非如系爭買賣預約書附圖所示規則之長方形。而被告吳熖輝之72號房屋，位於70號房屋左側，並非系爭買賣預約書附圖之斜線部分。證人歐炳燈雖證稱72號房屋所在土地亦為買賣標的，惟參諸系爭買賣預約書，被告吳熖輝並非契約當事人，且該契約附圖所標示土地買賣範圍為斜線部分（見本院卷一第285頁右上文字），又比對系爭買賣預約書附圖斜線部分旁亦有一塊未劃斜線之空白長方形範圍，則系爭買賣預約書所指為買賣標的者，顯不包括72號房屋。綜合上情，本院認原告歐思吟、吳熖輝主張依系爭買賣預約書而受交付系爭土地之占有，其舉證仍有未足，難以憑信。
3、被告歐思吟、吳熖輝雖提出完工證明2紙（見本院卷一第555至557頁），惟其主張取得完工證明意味已得土地所有人同意而興建房屋等語，則未據提出證據證明之。再者，以上開完工證明字號，查無建築執照許可紀錄等節，有宜蘭縣政府113年5月28日府建管字第1130087370號函可參（見本院卷二第23頁）。是被告歐思吟、吳熖輝所提出之完工證明，尚無法證明附表編號1、2範圍之土地係得原告之前手之同意而占有使用。
4、綜上，被告歐思吟、吳熖輝答辨稱基於買賣關係受土地之交付而有權占有附表編號1、2所示範圍之土地，難認可採。
㈡、被告歐王美麗等6人部分：被告歐王美麗、歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美主張依互易土地使用權之法律關係、被告吳碧桃主張依互易土地使用權及買賣之法律關係，有權占有附表編號3、5、6所示範圍之土地（見本院卷二第31頁），經查：
1.上開被告答辯稱被告歐王美麗、歐東榮、歐文進等人之先祖與原告之先祖，前約定就被告所共有之土地，與系爭土地以地易地，交換土地之使用權等語，惟未能具體提出其所主張之是項約定係在何人間成立、何時成立，且自承系爭土地與被告所共有之土地並非整塊交換，而係相等面積之交換，所交換之範圍不明確（見本院卷一第497至498頁），則依被告歐王美麗等6人之答辯，已無從確定其所稱交換土地使用權之約定內容。
2.被告固提出買賣預約書（見本院卷一第281至287頁）及證人歐炳燈於本院之證述為證。經查，證人歐炳燈之證述與系爭買賣預約書，不足以證明潘順德、潘讚祥與歐炳燈就系爭土地已基於買賣關係而交付附表編號1、2所示範圍之土地系爭土地之占有，理由同前所述。又查，被告歐王美麗、歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美之8號房屋所在位置即本判決附圖E1、E2、被告吳熖輝之10號房屋所在位置即本判決附圖D、被告歐王美麗之12號房屋所在位置即本判決附圖C、C1，均在系爭土地未臨大坡路之處，與系爭買賣預約書附圖所標示位置相距甚遠，顯非系爭買賣預約書所指稱之買賣標的。而被告吳碧桃之68號房屋所在位置如本判決附圖F1、F2，為被告吳碧桃就其所有68號房屋越界建築部分，亦非系爭買賣預約書所指稱之買賣標的。被告吳碧桃以系爭買賣預約書主張其基於買賣關係而有權占有系爭土地部分，為無可採。
3.被告歐王美麗等6人又提出鬮分合約書（見本院卷一第291頁）為證，惟依其內容所載，為吳金成、歐浴沂及歐炳丁就家產之分割協議，與系爭土地無關，不能證明有被告歐王美麗等6人所主張之互易使用權之法律關係。
4.原告自承兩造當事人有互相將建物蓋在對方土地上（見本院卷一第324頁），此部分核與證人歐炳燈所證稱「姓潘的把房子蓋在我們姓歐的土地上」等語相合。惟兩造之祖先互相將建物蓋在對方之土地上，或係基於使用借貸、互易等約定，或各為無權占有，原因多端，證人歐炳燈所證係基於交換使用權之約定，其交換之對象、範圍、期間等內容均不詳，又係聽聞自其父之轉述，仍應有其他補強證據相佐。又被告歐王美麗前曾對潘進民等人占有被告共有之1143、1144地號土地提起拆屋還地之訴，潘進民等人於該事件並未爭執其為無權占有，且與被告歐王美麗調解成立，願將1143、1144地號土地上潘進民等人所有之房屋拆除，有本院112年度訴字第568號、113年度移調字第11號民事卷宗可查。另原告前曾就系爭土地對吳國豐（被告吳熖輝之子及本件訴訟代理人）、李祝英（被告歐思吟之母及本件訴訟代理人）、被告歐文進、歐東榮提起拆屋還地之訴，該事件經調解成立，原告與潘進明、趙潘增華願將1143、1144地號土地上之地上物拆除，並將土地返還吳國豐、李祝英、歐錫玲、被告歐文進、歐東榮及其餘共有人；李祝英願將系爭土地上如本判決附圖所示編號A1、A2、A3、A4、A5之地上物拆除，並將土地返還原告與潘進明、趙潘增華及其餘前開土地之共有人；吳國豐願將系爭土地上如本判決附圖所示編號B1、B2、B3、B4之地上物拆除，並將土地返還原告與潘進明、趙潘增華及其餘前開土地之共有人；歐錫鈴願將1149地號土地上如本判決附圖所示編號C之地上物拆除，並將土地返還原告與潘進明、趙潘增華及前開土地之其餘共有人；被告歐東榮、歐文進願將11
49、1150地號土地上如本判決附圖所示編號D、E1、E2之地上物拆除，並將土地返還原告與潘進明、趙潘增華及前開土地之其餘共有人；該事件兩造均同意於111年10月31日前將上開地上物自行拆除；並同意委任吳國豐為代表與原告於111年8月30日前與建商洽談整合土地利用之意見等情，有本院110年度訴字第158號、111年度移調字第11號民事卷宗可按。原告與潘進明、趙潘增華已經履行拆除其占有之地上物及返還土地，惟吳國豐、李祝英、歐錫鈴、被告歐文進、歐東榮則遲未履行，經原告與潘進明、趙潘增華聲請強制執行時，李祝英主張其非A1、A2、A3、A4、A5地上物之事實上處分權人、吳國豐主張其非B1、B2、B3、B4地上物之事實上處分權人，經本院民事執行處形式審查認本院111年度移調字第11號調解筆錄李祝英、吳國豐、歐錫玲與歐文進、歐東榮是否具當事人適格有疑義，而駁回原告與潘進明、趙潘增華強制執行之聲請，原告始提起本件訴訟。則綜合依上開二訴訟事件可知，系爭土地之共有人，與被告共有之土地之共有人，互請求他方拆除在自己土地上之地上物並返還土地，兩造間如為無權占有對方之土地，已於各該事件均願拆屋還地，而成立調解。縱認兩造前手曾有互換土地使用權之約定，亦堪認該約定至遲已於調解成立時合意終止。據上，被告歐王美麗等6人答辯稱依互易土地使用權之約定有權占有附表編號3、5、6所示範圍之土地，亦不可採。
六、綜上所述，被告既未能證明其占有權源，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求如主文第一至六項所示被告應各將坐落系爭土地上如附表所示地上物拆除，並將如附圖編號範圍所示土地騰空返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請則失依據，自應駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1、2項。
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
民事庭 法 官 謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
書記官 黃家麟附表：
編號 被告 門牌號碼 地上物 地上物之 附圖編號 地上物面積（平方公尺） 坐落土地地號 （宜蘭縣礁溪鄉） 1 歐思吟 宜蘭縣○○鄉○○路00號 二層RC加強磚造 A1 50.65 三皇段1149地號 A2 10.64 三皇段1148地號 A3 2.25 三皇段1150地號 A4 3.27 三皇段1150地號 鋼鐵造雨遮 A5 21.84 三皇段1149地號 2 吳熖輝 宜蘭縣○○鄉○○路00號 二層RC加強磚造 B1 25.76 三皇段1150地號 B2 9.87 三皇段1148地號 B3 8.30 三皇段1149地號 一層鋼鐵造 B4 6.75 三皇段1150地號 3 歐王美麗 宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號 一層加強磚造 C 20.28 三皇段1149地號 鐵皮雨遮 C1 1.82 三皇段1149地號 4 吳熖輝 宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號 一層加強磚造 D 47.63 三皇段1149地號 5 歐東榮、歐文進、歐麗芬、歐麗美（即房屋稅納稅義務人歐黃夏子之全體繼承人） 宜蘭縣○○鄉○○路00巷0號 一層加強磚造 E1 21.91 三皇段1149地號 一層加強磚造 E2 30.66 三皇段1150地號 6 吳碧桃 宜蘭縣○○鄉○○路00號 二層RC加強磚造 F1 2.89 三皇段1149地號 二層RC加強磚造 F2 1.34 三皇段1148地號