臺灣宜蘭地方法院民事判決112年度重訴字第83號原 告即反訴被告 李明宗訴訟代理人
楊家寧律師莊銘有律師陳敬穆律師上 1 人 之複 代 理人 陳頡宇律師被 告即反訴被告 林俊甫訴訟代理人 黃憲男律師被 告即反訴原告 林錫泉訴訟代理人 戴家旭律師
楊哲睿律師反 訴 被告 春天家福建設有限公司法定代理人 林紋如反 訴 被告 李政昌
陳桂
林清華
指定送達：桃園市○○區○○○路00○0號曾美鶴上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告林俊甫應將坐落宜蘭縣○○鎮○○0段000地號土地上，如宜蘭縣羅東地政事務所民國113年3月5日羅測土字第062800號土地複丈成果圖所示編號A之地上物（面積69.43㎡，一層磚木造鐵皮頂，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人。
二、被告林錫泉應將坐落宜蘭縣○○鎮○○0段000地號土地上，如附圖所示編號B之地上物（面積104.32㎡，二層RC加強磚造，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號）、編號C之地上物（面積73.23㎡，一層磚木造鐵皮頂，無門牌）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人。
三、本訴訴訟費用由被告林俊甫負擔25分之7，被告林錫泉負擔25分之8。
四、本判決第1、2項於原告以新臺幣458,238元為被告林俊甫、新臺幣1,165,098元為被告林錫泉供擔保後，得假執行；但被告林俊甫以新臺幣1,374,714元、被告林錫泉以新臺幣3,495,294元為原告供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告之反訴均駁回。
六、反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求權基礎事實同一者，不在此限。」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。又「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。」，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。
㈠本訴部分：
本件原告李明宗起訴時原聲明：㈠被告A應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○0段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀略圖所示A1建物（坐落位置及面積以地政實測為準）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人；㈡被告B應將系爭土地上如起訴狀略圖所示B1建物（坐落位置及面積以地政實測為準）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人；㈢被告C應將系爭土地上如起訴狀略圖所示C1建物（坐落位置及面積以地政實測為準）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人；㈣願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國113年6月24日具狀變更聲明為：㈠被告林俊甫應將坐落系爭土地上，如宜蘭縣羅東地政事務所113年3月5日羅測土字第062800號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A之地上物（面積69.43㎡，一層磚木造鐵皮頂，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號，下稱系爭A建物）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人；㈡被告林錫泉應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號B之地上物（面積104.32㎡，二層RC加強磚造，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號，下稱系爭B建物）、編號C之地上物（面積73.23㎡，一層磚木造鐵皮頂，無門牌，下稱系爭C建物）拆除，並將土地騰空返還原告及全體共有人；㈢願供擔保請准宣告假執行等情（見本院卷㈡第7頁），經核，李明宗更正被告之姓名及拆除範圍部分，均非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法均無不合，自應准許。
㈡反訴部分：
本件反訴原告即被告林錫泉原提起反訴時聲明：㈠確認反訴被告即原告李明宗、反訴被告春天家福建設有限公司（下稱春天公司）就系爭土地於112年7月20日所為贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均無效；㈡李明宗應將坐落系爭土地上，如民事反訴起訴狀略圖所示A部分建物（位置、面積以地政機關測量為準）拆除、B部分（位置、面積以地政機關測量為準）上方之木樁、塑膠管清除，並將占用土地騰空返還反訴原告即被告林錫泉及其他共有人。嗣於113年11月6日以具狀撤回上開第2項之聲明，並追加李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴、林俊甫為追加反訴被告（見本院卷㈡第171至173頁）【林錫泉另追加林平輝、林石波、林招雲、林瑞豐、王林美春、林麗鳳、温中元、温中慧、温靜美、陳國書、王家麗、林太欣、林貴美、詹連財律師即林太山之財產管理人、林漢生、陳林春美、林漢清、林漢揚、林秋美、林貴惠、林千瀠、林湘縈、蕭淑慎、林漢忠、李嘉滋、蕭亦瑄、蕭宇柔、林古秀雲、林譯椿、林碧珠、林王來富、林昂模、林桂腕、林昂蔚、林初美、林慶美、林光廷、林友火、游長慶、游素媖、張慶宏、張慶裕、張菱娟、林游素珍、游素貞、游美玉、游美娟、游文彬、游文俊、游文慧、游文傑、劉燿彰、劉女英、劉文瑛、劉惠瑛、劉耀駿、林佳慧、林柏良、林麗馨、林盛椿、林得誠、林順通、林阿蚶、林清宜、林志雄、林純如、林春子、林碧雄、簡林秋子、李朝清、李朝森、李朝朋、林顯明、林宗慶、林宗泰、林信良、林信宏、林樹坤、林木昌、林茂松、楊麗萍、林志傑、沈欣逸、謝馥禧、林敏純、劉紘圻（原名劉秉奇）、魏憶婷、魏聚瑋、林佳妮、魏進富、黃素琴、林忠雄、陳豪隆、陳豪馨、陳素玲、林黃來有、林等潭、林等生、林麗珠、林麗華、林麗霞、李鴻圖、李克仁、鐘清水、鐘世舜、鐘世明、李春蝶、李春香、李春如、楊明燦、楊明賢、楊明德、楊栢合、楊栢粉、楊秋梅、楊碧紅、蕭明賢、吳榮財、林佩蓉、林金燦、林建志、林明政、林佩緯、林文彥、林曉娟、曾林素嬌、林水金、黃紹庭、林本原、林正文、林心蕾、林正雄、林春生、蔡易珍、林賜郎、林大為、林麗秋、張麗卿、林麗華、林麗娟、林萬成、李孝銘、李孝萍、李孝蓉、李孝芬、謝林阿春、簡林阿葱、林温淇等149人為追加反訴被告部分，因追加反訴不合法，業經本院另以裁定駁回，不予贅述】，並最終確認其反訴之聲明為：㈠確認李明宗與春天公司就系爭土地於112年7月20日所為之贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效；㈡確認林錫泉對系爭土地上之系爭B、C建物之地上權登記請求權存在等情（見本院卷㈢第13至25頁）等情，經核，林錫泉於本院言詞辯論終結前撤回拆除地上物部分之請求，合於民事訴訟法第262條第1項之規定，另其追加請求確認地上權存在部分，與其原訴請確認李明宗與春天公司間之贈與關係無效，均係就其以系爭B、C建物占用系爭土地之法律上正當權源所生爭執，核屬同一基礎事實，於法並無不合，應予准許。
二、次按，「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」；「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又「所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。」（最高法院91年度台上字第262號民事裁判參照）。經查，林錫泉於言詞辯論終結前，對於李明宗、春天公司、李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴及林俊甫提起反訴（見本院卷㈡第13至14頁；本院卷㈢第13至24頁），訴請確認李明宗、春天公司間就系爭土地應有部分1/1000於112年7月20日所為贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效，及主張其係以系爭B、C建物，和平、公然、繼續占用系爭土地逾20年，而時效取得地上權，進而請求訴請確認其就系爭B、C建物有地上權登記請求權之存在等節，核李明宗是否為系爭土地之所有權人，及林錫泉是否就系爭B、C建物有地上權登記請求權存在，與李明宗於本訴中是否得請求拆屋還地，二者所主張之法律關係密切，且審判資料有牽連性，依上說明，核無不合，應予准許。
三、本件反訴被告春天公司、李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴經合法通知，未於114年3月12日言詞辯論期日到場，嗣經本院第2次合法通知，復未於114年5月7日言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項後段之規定，職權就春天公司、李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴部分，由林錫泉一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、本訴部分：㈠原告主張：伊為系爭土地之共有人，而林俊甫、林錫泉未經
其或其他共有人之同意，亦無其他法律上正當權源，竟在系爭土地上分別以系爭A、B、C建物，無權占用系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求其等應分別將前揭建物拆除，並將土地騰空返還予原告及全體共有人等語。並聲明：如程序事項變更後聲明所示。
㈡被告則以：
⒈林俊甫部分：系爭A建物係伊於102年6月間向系爭土地前共有
人即訴外人林木溪購入，伊同時買入系爭土地之應有部分2/90，換算面積約131.28㎡，而伊既為系爭土地共有人之一，參照司法院（72）廳民一字第0875號函之意見，可知伊並非民法第821條規定之第三人，且伊使用系爭土地之範圍並未逾越應有部分範圍，自無損害原告或其他共有人之權益。又系爭A建物之門牌於43年2月16日前即存在，足見系爭A建物已存在久遠，而系爭土地其他共有人亦從未對此爭執，且系爭土地除系爭A建物外，尚有多處建物散落，歷任土地共有人就使用、收益、及各自占有特定位置之土地，均互為肯認，堪認系爭土地共有人存有各自管有使用特定土地之默示分管協議存在。再者，林俊甫係於102年向林木溪購入系爭A建物及系爭土地所有權應有部分2/90，而原告則於112年7月間受贈系爭土地應有部分1/1000，前開默示分管契約對彼此仍繼續存在，而原告取得系爭土地所有權應有部分後隨即對系爭土地上少數建物提起拆屋還地訴訟，由此可知，原告權利之行使顯係以損害他人為主要目的，且原告就系爭土地應有部分經換算後面積甚少，足見其就系爭土地之使用利益甚微，然拆除系爭A建物將危害甚大，是原告顯有權利濫用之虞；另引用林錫泉主張原告與春天公司間就系爭土地應有部分1/1000所為之贈與之債權行為及物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效之答辯等語為辯。
⒉林錫泉部分：伊係於84年12月及98年間陸續取得系爭土地之
所有權應有部分，合計應有部分為675/6000，而系爭B、C建物雖未辦理保存登記，然目前狀態良好，並由伊與眷屬居住使用近40年，反觀原告係在伊提起另案分割共有物訴訟後始自春天公司取得系爭土地應有部分1/1000，且無使用系爭土地之情，足見原告取得系爭土地應有部分之目的僅為提起本件訴訟，而非對系爭土地有何使用收益規劃，是其為節省裁判費及商業投資利益與伊居住權利相比，顯不對等，顯屬權利濫用，亦不符合比例原則，並有害其適足居住權；又原告與春天公司間就系爭土地應有部分1/1000所為之贈與之債權行為及物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，其自不能取得所有權，亦不得本於所有權人地位，行使物上請求權。再者，伊已和平、公然、繼續以系爭B、C建物占有使用系爭土地超過20年以上，故伊就此範圍已時效取得地上權等語為辯。⒊均聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，
願供擔保請准宣告免為假執行。㈢得心證之理由：
⒈原告主張系爭土地現登記為其與其他共有人共有，而系爭土
地上有系爭A、B、C建物分別占用系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分，且系爭A建物之唯一事實上處分權人為林俊甫，另系爭B、C建物之唯一事實上處分權人為林錫泉乙節，業據其提出照片、地籍圖謄本、土地登記第一、二類謄本、地籍異動索引、戶籍謄本、家事公告查詢結果等件為憑（見本院卷㈠第11至23頁、第63至117頁、第169至269頁、第361至363頁），並有台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處回函、宜蘭縣政府財政稅務局回函檢附之稅籍紀錄表、稅籍登記表、課稅明細表、平面圖附卷可按（見本院卷㈠第475至489頁），復經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員會同履勘現場並鑑測屬實，有本院113年3月12日之勘驗筆錄、照片（見本院卷㈠第435至457頁）及宜蘭縣羅東地政事務所繪製之複丈成果圖即附圖在卷可稽（見本院卷㈠第469頁），而林俊甫、林錫泉對上情亦均不爭執（見本院卷㈡第54至55頁），是原告前開主張之事實，首堪認定。
⒉按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」（最高法院92年度台上字第312號民事裁判意旨參照）。且按，「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。經查，原告進而主張系爭A、B、C建物係無權占用系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分，故請求林俊甫應拆除系爭A建物，林錫泉應拆除系爭B、C建物，並分別將土地騰空後返還予系爭土地全體共有人，林俊甫、林錫泉則以前詞置辯，依上說明，即應由其等就取得占有係有正當權源之事實證明之。經查：
⑴林錫泉、林俊甫辯稱原告與春天公司間就系爭土地應有部分1
/1000之贈與為通謀虛偽意思表示為無效，故原告並未合法取得系爭土地所有權應有部分，自不得本於所有權人地位，行使民法第767條第1項規定之物上請求權，並無理由：
①按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」，民法第87條第1項固有明文，惟「民法第81條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。」（最高法院86年度台上字第3865號民事裁判要旨參照）；且「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」（最高法院99年度台上字第1578號民事裁判要旨參照），是若應負舉證責任之一造先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定（最高法院93年度台上字第2158號民事裁判要旨參照）。
②經查，林錫泉、林俊甫辯稱原告與春天公司間就系爭土地
應有部分1/1000之贈與為通謀虛偽意思表示為無效，故原告並未合法取得系爭土地所有權應有乙節，為李明宗所否認，依上說明，自應由其等負舉證之責，然其等迄至言詞辯論終結前，並未提出任何證據說明，其空言以李明宗為春天公司之股東，故雙方間之就系爭土地應有部分1/1000之贈與應屬通謀虛偽意思表示而為無效等語，自無足採。⑵林俊甫主張民法第821條「第三人」，不包括系爭土地共有人
在內，並無理由：①林俊甫辯稱其係系爭土地之共有人之一，並非民法第821條
所稱之「第三人」，原告不得依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段對其請求拆屋還地。惟按，「若共有人之一人，越其應有部分行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴。」，司法院院字第1950號解釋㈠後段參照。又「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」（最高法院62年台上字第1803號民事裁判意旨可資參照）。「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。」（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢決議參照）。且司法院（77）廳民一字第1199號函之司法院第一廳研究意見亦謂：「各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部，均有使用收益權，惟其使用收益之權，應按其應有部分而行使之，如共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，倘未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」。而「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，此為本院一向所持之見解。」（最高法院86年度台上字第275號民事裁判要旨參照），由此可徵，我國實務見解多數均肯認共有人間仍得依民法第821條前段規定向其他共有人請求。
②至林俊甫所援引之司法院（72）廳民一字第0875號函所載
司法院第一廳研究意見固稱：「一、民法第818條規定：『各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。』可知各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟此使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害人之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（參照最高法院51年台上字第3495號、62年台上字第1803號判例）。二、至民法第821條規定有人對於第三人之權利，係指共有人對第三人無權占有或侵奪共有物所可行使之權利而言。占有共有物全部之共有人，既非第三人，亦非無權占有，似無該條規定之適用。但在司法院院字第1950號解釋㈠後段未變更前，裁判上仍恐受其拘束。」，然此司法行政之研究，究非得拘束本院，自不影響本件之論斷，且應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，此種應有部分是抽象而非具體，非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上，其分量雖不如所有權之大，但其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，故本院審酌民法第821條之立法目的，既在於保護共有人得就共有物之全部，不待全體共有人共同行使權利，得自行本於所有權之請求，以保護其所有權應有部分不受侵害，倘共有人未經協議或他共有人之同意就共有物之全部或一部任意占有用益時，自屬侵害他共有人之所有權，應許他共有人本於所有權請求除去侵害或請求向全體共有人返還占用部分，是對於請求之對象，尚無排除其他共有人之必要，林俊甫上開辯解，並無足採。
⑶林俊甫辯稱系爭土地共有人間就系爭土地有默示分管協議，並無理由：
①按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。「單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用」（最高法院92年度台上字第1999號民事裁判意旨參照）。且「系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採。」（最高法院69年度台上字第462號民事裁判要旨參照）。而「『知悉』並不等同於『同意』，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」（最高法院95年度台上字第2952號民事裁判要旨參照）。
②查林俊甫雖辯稱系爭土地共有人間就系爭土地有默示分管
協議，然為原告所否認，依上說明，自應由林俊甫就系爭土地之共有人間如何「實際上劃定使用範圍」、「各自占有管領各自使用之土地」等節舉證以實其說，而經本院曉諭其就系爭土地之共有人間存有默示分管協議，有何舉證，請具體說明何時、以何種方式達成何內容之默示分管協議，其僅泛稱：再具狀陳報等語（見本院卷㈠第403頁），惟嗣後其並未提出任何說明，經本院再次詢問就該默示分管協議部分，有無其他補充或舉證，其亦稱：沒有其他補充或舉證等語（見本院卷㈡第55頁），而系爭土地除兩造外，尚有諸多共有人，且部分登記之共有人已死亡，其等繼承人尚未辦理繼承登記，此有原告提出之土地登記第一類謄本（見本院卷㈠第63至113頁），及林錫泉提出之系爭土地共有人及繼承人戶籍資料、繼承系統表附卷可參（見本院卷㈡第207至511頁），然林俊甫迄至言詞辯論終結前，均未具體指出系爭土地之共有人間係如何實際上劃定各自使用範圍，並各自占有管領各自使用之土地，復未提出證據證明系爭A建物興建時，係經當時系爭土地全體共有人同意，亦未證明系爭土地全體共有人有何舉動或基於其他情事，而可推知系爭土地全體共有人欲就系爭A建物坐落之基地成立分管契約，同意僅由林俊甫使用收益，尚不得僅以系爭土地其他共有人遲未請求拆除系爭A建物之單純沉默，遽推論有默示分管契約之存在。是林俊甫抗辯原告應受默示分管協議之拘束，其得有權占有系爭土地等情，亦無理由。
⑷林錫泉辯稱其就系爭土地如附圖所示編號B、C部分已時效取得地上權，並無理由：
①按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或
其他工作物為目的而使用其土地之權。」；「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」；「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」，民法第832條、第769條、第772條分別定有明文。是「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（最高法院64年台上字第2552號民事裁判要旨參照）；「主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。」（最高法院91年度台上字第949號民事裁判要旨參照）；「占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，或僅單純使用土地，而無任何行使權利之意思，是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有係以行使地上權之意思為之，而應就其係以行使地上權之意思占有之事實負舉證責任。」（最高法院87年度台上字第2786號民事裁判要旨參照）。據此，時效取得地上權之要件，係以行使地上權之意思繼續占用土地為要件，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。
②林錫泉主張其就系爭土地如附圖所示編號B、C部分已時效
取得地上權，無非以訴外人林阿澳、林文仁興建系爭B、C建物時，其等主觀意思衡情應為使其等房屋得以合法使用系爭土地，而其等對於系爭土地並無租賃、使用借貸、分管契約或相類似之法律上合法權源，應可知其等自始係以行使地上權之意思占用系爭土地，而分別自55年1月、74年11月起接續由林阿澳、林文仁及林錫泉和平、公然、繼續占用系爭土地迄今等節為由，並提出門牌證明書、宜蘭縣羅東鎮公所回函，台灣電力公司宜蘭區營業處回函、台灣自來水公司裝置證明、土地四鄰證明書等件為憑（見本院卷㈡第517至529頁），及引用宜蘭縣政府財政稅務局回函檢附之房屋稅籍紀錄表、房屋稅籍登記表、課稅明細表為佐（見本院卷㈠第33至41頁、第479至487頁）。然此為原告所否認。
③經查，觀諸卷附房屋稅籍紀錄表、房屋稅籍登記表、課稅
明細表，及林錫泉所提出之門牌證明書，至多僅能證明系爭C建物為林錫泉祖父林阿澳興建，自55年1月起課房屋稅，並於85年1月3日編定門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街00號，嗣由林錫泉之養父林文仁繼承，另系爭B建物為林文仁興建，且自74年11月起課房屋稅，其後，系爭B、C建物均由林錫泉單獨繼承，並因門牌整編，均編為宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號之事實，而依宜蘭縣羅東鎮公所核發之舊有合法房屋證明，亦僅可證系爭C建物於73年10月15日前已存在乙節，另參諸台灣電力公司宜蘭區營業處回函、台灣自來水公司裝置證明等資料，僅可證系爭B建物自53年3月1日起以住宅為目的裝表供電，自77年5月20日開始供水使用等情，尚難據以推認林錫泉或其被繼承人林阿澳、林文仁係以行使地上權之意思而占有系爭土地如附圖所示編號B、C部分。
④再觀諸林錫泉提出之土地四鄰證明書，係由與其同居之配
偶即訴外人林碧詩、長女即訴外人林岱霖、次女林育岑所出具，均記載其等「證明林錫泉自81年8月31日開始至113年8月8日止計31年，依民法第769條規定以所有之意思二十年間和平、公然、繼續占有坐落羅東鎮新群1段631地號土地，完成占有時效請求登記為所有權人。」等語（見本院卷㈡第525至529頁），則依其等所出具之土地四鄰證明足認林錫泉係以「取得土地所有權之意思占有」，益徵林錫泉以系爭B、C建物占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，並非以行使地上權之意思為之，依上說明，即與時效取得地上權之要件未合，林錫泉自無從就系爭土地時效取得地上權登記請求權。
⑸林俊甫、林錫泉辯稱原告訴請拆屋還地為權利濫用，並無理由：
①按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。」，民法第148條第1項固有明文。而「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年台上字第737號民事裁判要旨參照）。「若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
」（最高法院45年台上字第105號民事裁判意旨參照）。
準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
②查本件原告為系爭土地之共有人，已如前述，其依民法第7
67條第1項前段、中段及第821條之規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，而本件原告起訴請求林錫泉、林俊甫拆屋還地，如因此影響其現實使用之利益，此為拆屋還地當然之結果，苟無其他特別利益失衡之情事，尚難遽認原告主觀上即係以損害他人為目的，而林錫泉、林俊甫雖辯稱原告之應有部分甚微，此部分起訴係以損害其等為主要目的，然觀諸原告提出系爭土地其他共有人即反訴被告李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴於另案提出之民事答辯狀可見，系爭土地尚有諸多共有人表達林錫泉未經共有人同意，不法占用系爭土地並違建多年，應拆除違建並歸還土地予共有人等意旨（見本院卷㈡第129至134頁），由此可徵，除原告個人利益外，尚有諸多共有人之利益須一併審酌，且系爭土地既為共有之土地，其管理使用之利益自歸屬於全體共有人，利益應為全體共有人共得，倘不拆除系爭A、B、C建物，勢將導致系爭土地無法完整利用，而將嚴重減損系爭土地開發利用之經濟效益，反之，林錫泉、林俊甫分別占有使用系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分，僅因私益而占用並無涉公益性質，經比較衡量後，其等拆除系爭A、B、C建物所受損失，與其他共有人能完整使用、處分系爭土地所得利益相較，尚無顯然失衡之情事。此外，林錫泉、林俊甫均未提出其他證據證明本件有何原告主觀上專以損害他人為主要目的，及原告行使權利取得之利益，與其等所受損害顯不相當之客觀情事，是林錫泉、林俊甫此部分所辯，欠乏依據，亦不可採。
⑹林錫泉復辯稱依照兩公約規定之適足居住權，其可居住在系
爭B、C建物，並受到保障等語。惟按，「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約所保障之適足居住權，係指人民得享有安全、和平、尊嚴及不受非法侵擾之適足居住環境，非謂人民可在未取得或已喪失正當權源之情況下，得占有使用他人之不動產或對抗合法權利人行使其權利。」（最高法院111年度台上字第1598號民事裁判要旨參照）。
查系爭B、C建物無權占用系爭土地，原告係合法行使拆屋還地之權利等情，已詳述如上，而林錫泉大可以向系爭土地其他共有人購買其他應有部分，或達成分管協議，或向其他共有人支付租金等各種方式，合法取得系爭土地如附圖所示編號B、C部分之使用權，是依前揭說明，林錫泉自不得以此對抗原告行使拆屋還地之權利。林錫泉請求法院依兩公約保障其居住權益而免為拆除系爭B、C建物之抗辯，要無可採。
㈣綜上所述，林俊甫、林錫泉均未提出其等占用系爭土地上述
範圍之法律上正當權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條本文訴請其等應分別將系爭A、B、C建物拆除後，分別將土地騰空返還予系爭土地之全體共有人，為有理由，應予准許。
㈤兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：李明宗為春天公司之股東，其取得系爭土地
之應有部分實質仍由春天公司控制，2人間之贈與債權行為及物權行為，應均係基於通謀虛偽意思表示為之，依民法第87條之規定應屬無效。又系爭C建物係由伊祖父林阿澳興建，另系爭B建物則由伊養父林文仁興建，且系爭B、C建物客觀存在系爭土地上，並以和平、公然、繼續占有使用系爭土地超過20年以上，而系爭土地並無租賃、使用借貸、分管契約或其他相類似之法律上正當權源，可見林阿澳、林文仁及伊自始係基於行使地上權之意思占有使用系爭土地，故依民法第772條準用第769條規定，伊應得就系爭B、C建物所坐落系爭土地如附圖所示編號B、C部分請求登記為地上權人。為此，爰訴請確認李明宗與春天公司間就系爭土地應有部分贈與之債權行為及物權行為無效，及請求確認伊對系爭土地如附圖所示編號B、C部分之地上權登記請求權存在。並聲明：
如程序事項之反訴部分變更後聲明所示。
㈡反訴被告則以：
⒈李明宗部分：伊為自然人，春天公司則為以營利為目的之社
團法人，雙方基於本身利益，就系爭土地應有部分之贈與法律行為，不論在債權行為或物權行為，依現行法律均無禁止之規定，應屬有效，反訴原告稱伊等有通謀虛偽意思表示毫無根據，另否認反訴原告就系爭土地如附圖所示編號B、C部分時效取得地上權等語為辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
⒉林俊甫部分：反訴原告為系爭土地之共有人，其並非基於地
上權之意思占有使用土地，否認反訴原告就系爭土地如附圖所示編號B、C部分時效取得地上權。並聲明：反訴原告之訴駁回。
⒊春天公司、李政昌、陳桂、林清華、曾美鶴均未於準備程序
或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。㈢得心證之理由：
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判先例可資參照）。查本件林錫泉主張李明宗、春天公司間就系爭土地應有部分1/1000之贈與行為及物權行為無效，以及確認林錫泉對系爭土地上之系爭B、C建物之地上權登記請求權存在，此為李明宗、林俊甫所明示否認，顯然兩造就上開法律行為是否有效以及是否有地上權登記之權利存在與否發生爭執，林錫泉主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，而該不安之狀態，能以確認判決將之除去，則林錫泉提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。
⒉林錫泉主張李明宗與春天公司間就系爭土地應有部分1/1000
於112年7月20日所為贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示而為無效，此為李明宗所否認，而林錫泉就此並未提出任何證據說明，業如前述（見本判決貳一㈢⒉⑴），是林錫泉訴請確認李明宗與春天公司間就系爭土地應有部分1/1000於112年7月20日所為贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為無效，自屬無據。
⒊林錫泉主張其就系爭土地如附圖所示編號B、C部分有地上權
登記請求權存在，並未提出證據證明其係以「行使地上權意思而占有」，而與時效取得地上權之要件不合，林錫泉自無從就系爭土地時效取得地上權登記請求權，亦如前述（見本判決貳一㈢⒉⑷），是林錫泉訴請確認其對系爭土地如附圖所示編號B、C部分之地上權登記請求權存在，亦無理由。
㈣綜上所述，林錫泉訴請確認李明宗與春天公司間就系爭土地
應有部分1/1000於112年7月20日所為贈與之債權行為及112年8月2日以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為無效；暨請求確認其對系爭土地如附圖所示編號B、C部分之地上權登記請求權存在，均為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
㈥訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 夏媁萍
法 官 黃千瑀以上正本係照原本製作。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
書記官 張雨萱