臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度簡上字第49號上 訴 人 陳惠珍訴訟代理人 沈志成律師視同上訴人 陳立為
陳巧羚陳韻溶紀金玉
陳俊龍賴靖茹法定代理人 賴政芳視同上訴人 陳宛瑜
陳文德陳文燦上二人共同訴訟代理人 陳淑涼視同上訴人 温武釧
温武旺
温武哲温貞娥
温佩哲
陳漢洲
指定送達：新北市○○區○○路○段0 00號0樓吳陳雪子上二人共同訴訟代理人 陳惠珍視同上訴人 謝雲昇
謝雲璋謝雲峯謝天譯謝晶宇被上訴人 陳俊成
魏碧需上二人共同訴訟代理人 黃豪志律師上列當事人間因請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國113年4月22日本院羅東簡易庭112年度羅簡字第121號第一審判決提起上訴，本院於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、視同上訴人陳立為、陳巧羚、陳韻溶、陳漢洲、紀金玉、陳俊龍、賴靖茹、陳宛瑜、温武釧、温武旺、温武哲、温貞娥、温佩哲、吳陳雪子、謝雲昇、謝雲璋、謝雲峯、謝天譯、謝晶宇經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人陳俊成、魏碧需之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴聲明：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：如主文所示。
叁、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出
新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本事件經本院審理結果，認原審不利於上訴人陳惠珍、視同上訴人之判決，本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見（除後開補充說明外），均與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由（如附件）。
肆、上訴人及視同上訴人陳文德、陳文燦上訴意旨略以：㈠原判決稱如附表所示之抵押權存在於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，無非係以土地登記謄本他項權利部有債權金額新臺幣（下同）5萬元、設定義務人為陳文生、設定權利人為陳江牡丹之記載，然該謄本設定權利範圍之記載為「建物壹棟全部」，而非土地範圍12分之1，而原始登記謄本亦無陳文生將系爭土地4分之1設定抵押權予陳江牡丹之記載，是如附表所示之抵押權存在之標的及權利範圍，依原始登記謄本應存在於建物上，而非系爭土地。㈡依視同上訴人陳文德、陳文燦所稱，陳文生確有如系爭土地登記謄本他項權利部所載積欠陳江牡丹5萬元，陳文生於61年間簽立承諾還款契約書予陳江牡丹時，保證將來無論如何一定會清償債務，或日後出售系爭土地時，一定會清償債務，顯有於日後縱使該筆債務罹於時效，仍會還款之承諾，應可認其於該筆債務時效完成後，仍承認陳江牡丹請求權存在之意，顯有於時效完成後拋棄時效利益之意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，被上訴人是否仍得主張本件時效業已消滅，經過5年未實行抵押權，得予塗銷，顯非無疑。㈢陳文生之前有承諾變賣土地後會一併歸還，還有寫切結書，但颱風後切結書遺失了，現在賣土地了卻一概不承認，說已經過年限了。
伍、被上訴人於原審之主張及上訴審答辯意旨略以：㈠上訴人所稱陳文生有簽立協議書同意清償，就此為被上訴人所否認，且協議書內容為何，均未見上訴人釋明，徒以有簽立協議書同意清償，不足以證明如附表所示抵押權之主債權存在之事實。㈡如附表所示之抵押權已依法登記存在於系爭土地上，上訴人空言如附表所示之抵押權存在於建物上，顯非事實，且無上訴理由。
陸、本院判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859號判決意旨參照）。
二、被上訴人主張其為系爭土地共有人，系爭土地上前於50年6月1日設定有權利人為陳江牡丹、債務人為陳文生之抵押權，於權利人陳江牡丹死亡後，該抵押權即由兩造所繼承，經辦畢繼承登記後系爭土地上現存有如附表所示之抵押權等情，業據其提出與所述相符之繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、土地登記第一類謄本等件影本為證，並有宜蘭縣羅東地政事務所112年2月4日羅地資字第1120001026號函、宜蘭縣羅東地政事務所112年12月11日羅地資字第1120012139號函附卷可參（見原審卷㈠第25頁至第72頁、第391頁至第469頁），應堪認定為真實。
三、上訴人於本院審理時雖辯稱：陳文生於61年間簽立承諾還款契約書予陳江牡丹時，保證將來無論如何一定會清償債務，或日後出售系爭土地時，一定會清償債務，顯有於日後縱使該筆債務罹於時效，仍會還款之承諾等語，然就所稱還款契約書內容究為何，並無提出證據佐證，此部分之辯解，自無從認定為真正。
四、如附表所示之抵押權所擔保之債權清償日期為51年4月30日，其債權請求權自清償期屆至時起即可行使，是其所擔保之債權請求權已於66年5月1日因罹於15年之消滅時效而消滅，則揆諸前開規定，系爭抵押權亦於抵押權人5年間不實行其抵押權時告消滅，即於71年5月1日消滅。
五、至上訴人陳惠珍雖辯稱如附表所示之抵押權實際上係存在建物而非系爭土地等語，惟系爭土地之登記謄本上已有如附表所示抵押權之登記，而本件被上訴人即以系爭土地共有人之身分起訴請求塗銷，據此本院即應審究如附表所示之抵押權是否已有效存在於系爭土地上。至抵押權是否有存在於其他建物上，尚與系爭土地應屬無涉，亦不在本件被上訴人原起訴之範圍內，上訴人陳惠珍前開所辯，尚無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人、視同上訴人應協同被上訴人將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審本於同上之見解，為被上訴人勝訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，上訴人上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事庭 審判長法 官 伍偉華
法 官 蔡仁昭法 官 張淑華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 陳靜宜附表：
登記次序 抵押權標的 權利人 債權額比例 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 字號 登記日期 0000-000 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地 魏碧需 公同共有全部 新臺幣50,000元 壹年 民國51年4月30日 羅登字第104680號 民國112年8月22日 0000-000 陳立為 0000-000 陳巧羚 0000-000 陳韻溶 0000-000 陳俊成 0000-000 陳惠珍 0000-000 陳漢洲 0000-000 紀金玉 0000-000 陳俊龍 0000-000 賴靖茹 0000-000 陳宛瑜 0000-000 陳文德 0000-000 陳文燦 0000-000 温武釧 0000-000 温武旺 0000-000 温武哲 0000-000 溫貞娥 0000-000 温佩哲 0000-000 吳陳雪子 0000-000 謝雲昇 羅登字第152210號 民國112年11月24日 0000-000 謝雲璋 0000-000 謝雲峯 0000-000 謝天譯 0000-000 謝晶宇