臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度簡上字第56號上 訴 人 謝德松訴訟代理人 陳敬穆律師
楊家寧律師莊銘有律師被上 訴人 羅瑞雄訴訟代理人 吳振東律師
羅順發盧再祥上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於本院民國113年7月9日所為第一審判決（113年度宜簡字第67號）提起上訴，本院於民國114年10月29日辯論終結，判決如下:
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國70年間，在所有宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地上興建門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00○0000號建物居住（下稱系爭建物），因該處無自來管線可接自來水，上訴人自71年間起在同段102地號國有土地（下稱系爭土地）上裝設如附圖一所示之A水管（下稱A水管）並與如附圖一所示之B水管（下稱B水管）相連（A水管、B水管原為同一條水管）以接引山泉水，供家庭生活基本使用。嗣於80年間起，被上訴人亦在系爭土地上裝設水管，共同接引山泉水使用。詎被上訴人竟於112年4月30日前某時，前往系爭土地上上訴人接引山泉水處，將A、B水管予以截斷，於A水管下方接上如附圖一所示之C水管（下稱C水管）而引至被上訴人住處，致上訴人無水可用。被上訴人前開所為，屬民法第184條第1項前段不法侵害上訴人財產權之行為，上訴人爰先位依民法第213條規定請求被上訴人回復原狀，並依民法第767條規定請求被上訴人不得有妨害上訴人設管取用山泉水之行為，又本件倘認上訴人請求回復原狀之主張為無理由，則被上訴人截斷上訴人之水源迄今，造成上訴人及家人完全無水可用，上訴人每日需以車輛載水塔至山下盛水使用，被上訴人截斷上訴人水管之行為，造成水管財產權之損害，嚴重侵害上訴人之自由權人格法益，且情節重大，上訴人爰備位請求非財產之損害新臺幣（下同）20萬元等語。
二、被上訴人則以：對上訴人主張被上訴人前於系爭土地上將A、B水管予以截斷，於A水管下方接上C水管而引至被上訴人住處乙情並無爭執，惟A水管（與B水管原為同一條水管）原始為被上訴人及兄弟於60年間所設置，供被上訴人家人用水，僅因上訴人嗣後於A、B水管下游擅自分接如附圖二所示之D水管（下稱D水管），上訴人始因此引水至其系爭建物，是本件被上訴人所截斷之A水管，係被上訴人自己之財產，被上訴人此部分所為自無侵害上訴人之權利，又者，本件上訴人所居住之系爭建物有自宜蘭縣員山鄉公所在宜蘭事業林區第47林班地內所設置簡易公共水塔處接引之山泉水使用，上訴人自不致因被上訴人截斷A、B水管之行為而無水可用，況且，被上訴人就於系爭土地接引山泉水使用之行為，前已向行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（現改制為農業部林業及自然保育署宜蘭分署，下稱林務局）承租系爭土地等，並有向主管機關宜蘭縣政府申請水權，經核發水權狀，並迭經展期在案，而上訴人未經前述承租土地、申請水權，本不得擅自接引山泉水使用，其前述於A、B水管下游擅自分接如附圖二所示之D水管並接引至其系爭建物之行為，本已屬侵害被上訴人合法用水權之行為，則上訴人本件先位請求被上訴人不得再有妨害上訴人設管取用山泉水之行為，及備位請求被上訴人給付非財產之損害20萬元等語，均乏依據，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人先、備位之訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：【先位聲明】㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人設置於系爭土地上如附圖一所示之A水管接回（與B水管相連），並不得有妨礙上訴人設管取用山泉水之行為。【備位聲明】㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查上訴人於原審起訴及於本件主張被上訴人對其構成侵權行為，無非主張被上訴人截斷A、B水管之行為侵害上訴人對A、B水管之財產權，並致上訴人無水可用等語，而被上訴人對上訴人原利用A、B水管接引山泉水使用，而被上訴人確有截斷A、B水管之行為，致上訴人無法再藉由此水管接引水源使用等情並無爭執（見本院卷第97、117、178頁），惟被上訴人對上訴人主張A、B水管為上訴人設置、所有等情，則予否認，並辯稱：
A、B水管原始為被上訴人及兄弟於60年間所設置，為被上訴人自己之財產等語。而本件上訴人既本於A、B水管之所有權人地位提起本件訴訟，揆諸前開說明，就A、B水管是否確由上訴人設置、所有，自應由上訴人負舉證責任。
(二)A、B水管是否確為上訴人所設置：查上訴人主張A、B水管原始為其於71年間所設置，無非以證人謝永清、高平貴、蔡維哲於本院所為證詞、被上訴人訴訟代理人於原審所為陳述、訴外人林再忠於本院107年度易字第669號刑事案件中之證詞、訴外人賀玉企業社所出具之證明書等為其依據。而被上訴人則主張A、B水管原始為其及兄弟於60年間所設置，並援引證人即其兄羅阿城之證詞為其依據。經查：
1.證人謝永清於本院證稱：我沒有親眼看到A、B水管為何人所設置，但上訴人之父親有說72年左右有去該處引水，當時我沒有去現場看，我61年左右就搬離雙連埤地區，是每年掃墓或家族聚會時有聽上訴人之父親說，我第一次去現場看是民國一百零幾年後等語（見本院卷第228-229頁）。是依本件證人謝永清所證稱，其於72年間根本未至A、B水管現場看過，僅係聽聞上訴人父親單方面之陳述知悉其有裝設水管，然就上訴人父親裝設水管之具體位置為何？所裝設者是否即為上訴人所主張之A、B水管？亦或是被上訴人所主張之D水管？均無所悉，證人謝永清前揭證詞，無從使本院信實上訴人主張A、B水管為其所裝設乙情屬實。
2.證人高平貴於本院證稱：我知道兩造所爭執的山泉水以前是沒有接管，由水溝流下來，我不知道A、B水管是何人所設置，亦不知道是何時所設置等語（見本院卷第231-232頁）。
是依證人高平貴所為前述證詞，對上訴人所主張之事實均表示不知道，亦顯然無法使本院信實上訴人主張A、B水管為其所裝設乙情屬實。
3.證人蔡維哲於本院證稱：我先前是荒野保護協會契作的小農，於110、111年間有跟被上訴人承租土地來耕作，但地主即被上訴人當時沒有提供水源，我是向鄰地的上訴人借水使用，我知道當時上訴人借我的水源是來自A、B水管所接引，我很常上去巡水源，但我不知道A、B水管是何時、何人所設置等語（見本院卷第234-235頁）。是依證人蔡維哲之證詞，固可認定上訴人原確能利用A、B水管接引山泉水使用（因此才能提供水源借給證人蔡維哲），惟此情本為被上訴人所不爭執（被上訴人主張此係因上訴人擅自於A、B水管之下游分接D水管），而證人蔡維哲既係於110年間始有利用A、B水管所提供之水源為耕作，且亦明確證稱不知道A、B是何時、何人所設置，其所為前揭證詞，實亦無從使本院信實上訴人主張A、B水管為其所裝設乙情屬實。
4.至被上訴人之訴訟代理人盧再祥於原審中固有如下陳述「（法官問：提示原審卷第17頁附圖，原告主張圈選處是原告原來的水管，下方照片水管後半段為深藍色的部分則是遭被告切斷後擅自更換的管線，有何意見？）裁全字第6號中林務局回函第3頁第3點，林務局人員解釋現行規定不再對個人承租，如第80頁，林務局有函文列原告尚無辦理締約紀錄。這就是原告侵權明確的證據，未經我們同意在我們承租的土地上偷接水管。」（見原審卷第113頁），而上訴人即以被上訴人之訴訟代理人盧再祥於原審中上述「這就是原告侵權明確的證據，未經我們同意在我們承租的土地上偷接水管。」等語，依此主張被上訴人已承認該遭截斷的A、B水管係上訴人所設置（見本院卷第287-288頁）。惟本院綜觀被上訴人之訴訟代理人盧再祥前揭所述，其所援引林務局之回函等，均係在指摘被上訴人並未向系爭土地管理權人承租系爭土地（而被上訴人則有），無權利用系爭土地等旨，依其文義難認為承認A、B水管為上訴人所設置；至上訴人之訴訟代理人盧再祥雖有表示「上訴人未經同意偷接水管」等旨，惟本件被上訴人自上訴人於提起本件訴訟前先聲請定暫時狀態之處分案件即本院112年度裁全字第6號案件中，即一再辯稱A、B水管為被上訴人所設置，而上訴人另有自A、B水管之下游擅自分接D水管取水使用等語（見本院112年度裁全字第6號卷第76、77頁、原審卷第113頁），是被上訴人之訴訟代理人盧再祥上述表示「上訴人未經同意偷接水管」部分，亦應係指上訴人有另分接D水管取水使用乙情，無從自其上開所述反推其係承認A、B水管確為上訴人所設置。據此，本件上訴人所援引被上訴人之訴訟代理人盧再祥於原審前揭所述，仍無從使本院為有利上訴人之認定。
5.至上訴人雖另援引林再忠於本院107年度易字第669號刑事案件中之證詞為其前述主張之依據，而查林再忠固於本院107年度易字第669號謝德松（即本件上訴人）被訴竊盜案中證稱「(問：提示本院卷第39頁水管管線說明圖，圖片中有無你設置的水管？)有，上面最大支的主線是我裝的...。（問：裝設水管是否從山裡面接的水？）山谷裡面本來就有舊水坑，我弄平之後就接水管。」（見本院107年度易字第669號卷第63-64頁），而本院107年度易字第669號判決即援引其此部分證詞認定謝德松所砍斷之水管為其所有，進而為謝德松無罪之判決（見本院卷第192頁）。惟本件經審閱本院107年度易字第669號案卷資料，可知該案係本件上訴人謝德松被訴毀損羅瑞雄（即本件被上訴人）、羅順發、羅阿城、邱顯賲所設置之水管及竊取其等4人之水源等情，是本於刑事訴訟法第161條第1項之規定，於該案中本應由主張謝德松犯罪之檢察官，就謝德松所毀損之水管確為他人所有之物乙情負舉證責任，謝德松就該物為其所有，並不負本證之舉證責任，此與本案中應由主張侵權行為責任成立之上訴人就被上訴人所截斷之水管為上訴人所有乙情負舉證責任，二者之舉證責任分配完全倒置，是本院107年度易字第669號判決雖以謝德松所砍斷毀損之水管為其自己所有之物而為其無罪之判決，然此部分認定並無從拘束本院於本案之判斷。又觀之林再忠固於本院107年度易字第669號案件中為前述證詞，惟本件經本院調取該案卷宗觀之該卷第39頁水管管線說明圖，並經對照本院114年4月10日前往系爭土地履勘之情形及所拍攝之照片（見本院卷第115-141頁），可見前述法院提示予林再忠辨識之該院卷第39頁水管管線說明圖，該照片所示水管並非本件兩造所爭執之A、B水管遭截斷處，而是A、B水管更下游處分接水管處，是林再忠前揭證述所指其所裝設之水管，是否指本件兩造爭執之A、B水管，已非無疑。又本院觀之前揭經提示予林再忠辨識之該卷宗第39頁水管管線說明圖，係該案被告謝德松之辯護人所提出，該說明圖上已於水管最上游處明確加註「A：被告施設水管」等文字，可見該案證人林再忠係於經提示已加註有待證事實說明文字之圖片之狀況下，而為附和該圖上說明文字內容之證詞（即證稱該水管為該案被告謝德松所設置），其前述證詞是否係經誘導下所為證述，亦非無疑。則綜合上述，本院尚無從自林再忠於另案中之前揭證詞，為有利上訴人之認定。
6.至本件上訴人除援引林再忠於另案中之前揭證詞外，於本案中又另提出賀玉企業社所開立之證明書記載「茲證明謝德松先生於民國71年間向本人購買4"x7.0/m英吋之水管共350支，用以設置在宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地水源區接水，供謝德松使用，特此證明」云云（見本院卷第295頁），惟本院自該證明書之開立日期係114年8月7日，而所欲證明之購買日期為71年間，相距長達43年，已難採認為真，且單純出售水管之商家，竟會知悉購買人所設置水管之處所及具體土地地號，且能記憶長達43年之久，顯然不合常理，本院自無以採信。且本件上訴人一方面援引林再忠之證詞主張A、B水管為上訴人於71年間委由林再忠所裝設，又提出賀玉企業社所開立之證明書主張水管為該企業社所出售，上訴人主張之事實有所矛盾，憑此更可見本件無論林再忠前述之證詞或賀玉企業社所開立之證明書，均無可採，本院無從以之為上訴人有利之認定。
7.況且，本件被上訴人所聲請傳喚之證人即被上訴人之兄羅阿城，亦於本院審理時具結證稱：A、B水管是我做的，與A水管相連的水泥集水槽及更上方之另一水泥集水槽、水管亦是我做的，是我與兄弟共同施做等語（見本院卷第238-239頁），則羅阿城前揭證述，係證稱本件兩造所爭執之A、B水管為被上訴人等所施作。是本件兩造就A、B水管究為何人所施作、何人所有，固各執一詞主張為自己所施作、自己所有，而被上訴人就所主張之事實，固僅以其兄長之證詞為依據，是否能認被上訴人已就「A、B水管為被上訴人所施作」乙情已經舉證證明，並非無疑，惟本件如前所述，本件應由主張被侵權行為存在之上訴人，就「A、B水管為上訴人所有」乙節負舉證責任，被上訴人並無庸先證明A、B水管為被上訴人所有，被上訴人係僅就上訴人所主張之事實負反證之責任，而本件上訴人首已未能舉證證明A、B水管為其所設置，且被上訴人尚且提出證人羅阿城之證詞為反證，本院自更難認定
A、B水管為上訴人所設置。
8.又者，本件自本院於114年4月10日會同兩造前往系爭土地履勘水管設置之情形，即明確可見本件於A、B水管之下游如附圖二之位置，確有分接出D水管之情形（見本院卷第139頁），又本件經與上訴人確認，上訴人亦自陳D水管確為其所有，並連接到其田地（見本院卷第119頁），是依此客觀水管分接情形及兩造均不爭執之事實，亦可說明解釋何以被上訴人截斷其主張為自己所有之A、B水管，會導致上訴人無水可用，亦即，被上訴人於本院前揭所辯上訴人另有擅自分揭D水管之情，與本院履勘本件相關水管設置情形等並無不符，並能合理說明被上訴人截段自己的水管何以會導致上訴人無水可用，從而，本件自亦難以「截段A、B水管會導致上訴人無水可用」乙情，反推「A、B水管為上訴人所設置」，應屬明確。
9.綜前所述，本件就A、B水管究為何人所設置、何人所有，兩造均各執一詞主張為自己所有，惟本件經審酌兩造所提出之證據，應認本件應負舉證責任之上訴人，尚無法證明A、B水管確為其所設置、為其所有，則揆諸前開說明，應負舉證責任之上訴人既無法舉證證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。從而，本件上訴人未能舉證被上訴人有何侵害其水管所有權之行為，其本件先位依民法第184條第1項前段、第213條規定請求被上訴人回復原狀，依民法第767條規定請求被上訴人不得妨害上訴人設管取用山泉水，及備位依民法第184條第1項前段、第195條之規定請求被上訴人給付損害賠償，均難認為有理由。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第213條規定請求被上訴人回復原狀（即將水管接回），並依民法第767條規定請求被上訴人不得有妨害上訴人設管取用山泉水之行為，及備位依民法184條第1項前段、第195條之規定請求被上訴人賠償非財產之損害20萬元及法定遲延利息，及對備位請求為假執行之聲請等語，均為無理由，應予以駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 鄭貽馨
法 官 夏媁萍法 官 張文愷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 翁靜儀