臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度建字第20號原 告 李冠毅訴訟代理人 黃豪志律師被 告 簡明義訴訟代理人 林詠御律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國111年8月3日簽立承攬契約書（下稱系爭契約），約定由被告向原告承攬「張萬田農舍興建工程」（下稱系爭工程），工程地點：宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地，工程範圍為：農舍結構、曬場、鋁窗等工程，工程總價新臺幣（下同）768萬3,100元，工程期限：第1階段為112年6月20日前，主結構興建完成並取得使用執照；第2階段：
4個月，時間起算為業主產權取得5日內，開始所有外飾工程（含二工窗）及驗屋交屋完成。而系爭工程於111年間進行開工後，原告亦依約陸續給付如附表編號1至8共計410萬5,213元工程款予被告，惟被告有因個人因素停工超過15日、未依限完工、未按圖施工而有重大瑕疵等違約情形，原告遂於113年1月19日寄發羅東郵局存證號碼25號之信函（下稱系爭25號信函）書面通知被告應於7日內履約，逾期未改善，將依系爭契約第8條第2項之約定解除系爭契約。然被告並未依限履約，經兩造於113年1月底再簽立增補協議書（下稱系爭協議），約定原告應分期給付保留款，被告則應繼續完成系爭工程，並修補瑕疵，嗣原告亦已依系爭協議之約定，分別給付如附表編號9之使用執照款30萬元及編號10之20萬元部分保留款予被告，惟被告仍因其個人因素，分別於113年2月1日起至113年3月14日間，及113年4月至同年7月間各停工逾15日以上，更未依系爭契約第4條工程期間之約定期限內完成系爭工程之全部，且尚有各項瑕疵並未修補，而有違反系爭契約第3條按圖施工之約定，為此，爰依系爭契約第8條第2項之約定，以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，並請求被告應返還原告已給付如附表所示之工程款460萬5,213元等語。並聲明：㈠被告應給付原告460萬5,213元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以；系爭工程實係由原告向原始業主即證人郭元榮承攬後，再由原告擔任定作人與被告簽立系爭契約。而因原告前未依系爭契約第6條約定之付款辦法，給付第1階段之工程餘款140萬元，被告於113年1月16日寄發宜蘭中山路郵局存證號碼17號信函（下稱系爭17號信函），書面通知原告應於文到7日內依約給付，並告以如未按期給付，將依系爭契約第8條第1項之約定，停止系爭工程之進行。嗣兩造於113年1月底簽立系爭協議，被告即於113年2至4月間陸續就第2次鷹架、外牆清洗、打底等部分進行施工，然系爭工程主結構完成並於113年5月取得使用執照後，原告主動表示其須先與證人郭元榮結算，要求被告暫停施作第2階段工程；其後，因原告與證人郭元榮於113年7月底間協議終止其等間之承攬契約，且原告亦未依系爭契約及系爭協議給付工程款，是被告自無從在未經原告或證人郭元榮同意下繼續進場施工，故本件停工均係因原告未依約給付工程款，並非被告個人因素。再者，原告雖主張系爭工程有諸多瑕疵存在，然該等瑕疵均非屬重大，得以修補或減少價金方式處理，惟原告於系爭協議後均未再以書面通知被告修繕，甚而與證人郭元榮終止其等間之承攬契約，致被告亦無從再進場施工，則原告主張依系爭契約第8條第2項之約定解除系爭契約，核與該條項之約定要件不符等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第377至380頁，並依判決格式增刪）：
㈠兩造於111年8月3日簽立系爭契約，約定由被告向原告承攬「
張萬田農舍興建工程」之系爭工程，工程地點：宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地，工程範圍為：農舍結構、曬場、鋁窗等工程，工程施作依建造送審圖、曬場圖及兩造簽訂之估價單建材表為施作標準，圖說、規格經兩造雙方同意，被告需按設計圖施工。工程總價768萬3,100元（詳如本院卷㈠第11頁）。
㈡系爭契約約定工程期限：第1階段至112年6月20日前，主結構
興建完成並取得使用執照。第2階段：為4個月，時間起算為業主產權取得5日內，開始所有外飾工程（含二工窗）及驗屋交屋完成（詳如本院卷㈠第11頁）。
㈢系爭契約約定付款辦法為：第1階段：簽約定金150萬元、基
礎完驗100萬元、1樓地板50萬元、1樓完成100萬元、2樓完成100萬元、送照50萬元；第2階段：粉光（內）50萬元、粉光（外）50萬元、磁磚（內）50萬元、磁磚（外）50萬元、完工18萬3,100元（詳如本院卷㈠第11至12頁）。
㈣原告已交付之工程款如附表所示。
㈤系爭契約第8條約定違約之處理：第1項甲方違約（按即原告
）：第1款：「甲方違約：甲方未依約定付款時，經乙方書面通知限期催告履行，仍不履行付款者，乙方（按即指被告）得停止工程之進行，待甲方付款後再行復工。」、第2款：「因而終止契約時，乙方得自己收之價款抵償已完成工作之報酬，差額得向甲方追償，甲方所付之款項沒收。」；第2項乙方違約：「因乙方個人之因素停工超過15日或乙方不履行本約各項條款之規定者，經甲方書面通知7日內乙方仍不履行時，甲方得進行解除本契約，乙方需賠償所進行期程之款項全額。」（詳如本院卷㈠第12頁）。
㈥被告於113年1月16日寄發系爭17號信函予原告，催告原告應
於文到7日內給付工程餘款140萬元，逾期未給付將依系爭契約第8條停止系爭工程（詳如本院卷㈠第155至159頁）。
㈦原告於113年1月19日寄發系爭25號信函予被告，函覆前揭不
爭執事項㈥存證信函，並以被告⒈尚未施作房間門及衛浴門、窗戶總計7窗、防水工程、曬場完工及2次鷹架；⒉未進行使用執照送件作業；⒊曬場碎石下方土方為廢棄物、挖掘菜圃施工未復原以致鄰地受損、屋頂漏水、灌漿後瑕疵未依安全品質修補、約定牆面寬度不足等重大瑕疵為由，主張依系爭契約第8條之約定，被告已因個人因素停工超過15日，而以系爭25號信函書面通知被告7日內依約履行，逾期未改善，將依約解除系爭契約（詳如本院卷㈠第21至27頁），系爭信函並於113年3月29日送達被告。
㈧兩造於113年1月底簽訂系爭協議（詳如本院卷㈠第29至31頁）
，約定⒈關於使用執照款30萬元（嗣原告已給付），於送照後5日內給付30萬元予被告；關於⒉曬場保留款50萬元部分（目前原告尚未給付），應於系爭工程農舍使用執照核發並完成建物所有權移轉過戶完成後，經原告通知被告，被告於7日內動工修繕，改善完成經原告確認無誤後，5日內給付50萬元；⒊其他未施作工程及瑕疵保留款60萬元分3次給付，原告應於113年2月5日前給付20萬元（原告已給付）；第2次則於原告通知被告得動工修繕已完工之工程後，被告應於7日內進場修繕，並於瑕疵修繕完工後7日內經原告委任第三方公正單位驗收，驗收無誤後3日內給付20萬元（瑕疵內容詳如本院卷㈠第31頁之附表）（目前原告尚未給付）；第3次付款：被告將第1階段全部完工後7日內經原告委任第三方公正單位驗收，驗收無誤後3日內給付20萬元（目前原告尚未給付）。
㈨系爭工程所搭建之農舍，業於113年5月3日取得三星鄉三鄉建字第07596號使用執照（見本院卷㈠第223頁）。
㈩兩造於簽訂系爭協議後至原告起訴前，除系爭25號信函外，均未再另行以書面通知被告履行系爭契約。
四、兩造爭執要旨（見本院卷㈡第24至25頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院論斷：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院108年度台上字第129號民事裁判要旨參照）。查原告以被告有因個人因素停工超過15日，或有不履行系爭契約各項條款約定之情形，而主張依系爭契約第8條第2項之約定，其得解除系爭契約，並請求被告返還其已給付之工程款460萬5,213元。被告則以前詞置辯。是本件主要爭點厥為：被告有無系爭契約第8條第2項之違約情形存在？原告是否已合法解除系爭契約？茲論述如下：
㈠原告主張被告於113年2月1日起至113年3月14日間均未進場施
作，係被告因個人因素停工超過15日，有無理由？查原告主張被告於上開期間均未進場施作，係因被告個人因素而停工超過15日，固據其提出其個人使用之手機門號於113年2月至4月間國內通話明細、證人李翰諭使用之手機門號於113年3月至4月通話明細報表為據（見本院卷㈠第109至113頁、第129至131頁），並引用證人李翰諭之證述略以：113年1月底簽訂系爭協議後伊每個月均有致電給被告，次數無法計算，直到113年底，被告一再承諾會就系爭協議約定之曬場、外觀、1、2樓及屋頂等瑕疵修補，但均無後續動作等語為佐（見本院卷㈠第395頁），然證人李翰諭復證述略以：
被告於113年3月底至4月中有再進場就外牆部分進行施工，據伊所知，因為送使用執照需要作外牆抹平等語（見本院卷㈠第395頁），其所述除前後不一外，核與原告陳稱略以：被告於113年3月15日有進場施作2週之外牆抹平等語（見本院卷㈠第376頁），2人所述進場施工期間，並不相符；亦與系爭工程原始業主證人郭元榮於本院具結證述略以：關於系爭協議附表所示之瑕疵，被告就「1樓」部分，第2小點關於廁所內牆凸出部分有修補，但仍未抹平，第3小點（按即農舍後方1樓臥室牆面爆板重灌部分凸出）被告有重新打掉重新施作，但仍未修補完成，後來灌漿部分與原本施作部分沒有在同一平面，亦未抹平；伊不清楚被告於113年2月1日至同年3月14日是否有進場施作等語（見本院卷㈠第383至384頁），並不相符，依證人郭元榮前揭所述，足認被告於簽立系爭協議後，除抹平外牆外，另就部分瑕疵確有進場修補之事實，是證人李翰諭證述被告於上開期間並未進場施作乙節，已非無疑。再酌以證人李翰諭所提其與原告間之工程委任契約（見本院卷㈠第421頁），雙方約定原告給付20萬元予證人李翰諭，由證人李翰諭協助尋找系爭工程施作廠商施工、協助原告與廠商處理業主交辦事宜、協助現場工班進場事宜，按圖協調現場工程項目等內容，及原告持有證人李翰諭之通話明細表等情，顯見證人李翰諭就系爭工程受有利益，並實際上擔任為原告出面協調、蒐集訴訟證據之角色，其與原告利害關係一致，其證詞之憑信性更顯薄弱，在無其他客觀證據相佐之情況下，實不足逕予憑採，故原告主張被告於上開期間均未進場施作乙節，自無可採。
㈡原告主張被告於113年4月至同年7月間均未進場施作，係被告
因個人因素停工超過15日，有無理由？又原告主張被告於113年4月至同年7月間，均未進場施作乙節，為被告所自認（見本院卷㈠第376頁），是原告此部分主張堪信為真實。被告雖辯稱其於上開期間未進場施作，係因原告表示其與證人郭元榮協議終止承攬關係，原告要求其不用繼續施作等語，並引用證人張皓鈞證述略以：據伊所知，在使用執照申請過後，未繼續進行二工施作原因好像是原告與證人郭元榮終止承攬契約，原告亦未請伊等進場施作，沒有要讓伊等繼續做之意思，至被告有無主動表示要進場施作遭拒絕，伊不清楚等語為憑（見本院卷㈠第403頁），然證人張皓鈞復證述略以：系爭工程從外牆打底後就未再進場施工，被告說因為款項沒有撥付，所以就未繼續進場施作，原告及證人李翰諭均有要求伊等進場施作，然被告表示沒有拿到工程款，沒有辦法繼續等語（見本院卷㈠第402至403頁），核其對於被告施作系爭工程之外牆抹平並取得使用執照後，被告未進場施作之原因，究竟係因被告未取得其他工程款，或係因原告已與證人郭元榮終止承攬契約，以及原告在取得使用執照後，有無要求被告進場施作等情，前後所述顯不一致，已難信為真實。再酌以證人郭元榮於本院具結證述略以：伊與被告並無承攬契約關係，伊均係與原告聯繫，而113年5月3日使用執照下來後，至113年7月8日房屋所有權移轉登記，原告均未進場施作，迄至113年7月31日，伊與原告至宜蘭縣五結鄉公所調解，雙方始達成終止承攬契約之協議，被告於113年8月中下旬有透過第三人找伊與原告進行協商，三方結論是依原始契約價金完成系爭工程，但伊等到114年2月初均無人進場施作，伊始尋覓第三人修補系爭工程之瑕疵等語（見本院卷㈠第383頁），足見原告與證人郭元榮間之承攬契約係於113年7月31日始為終止，於此之前，原告自無可能以其與證人郭元榮之承攬關係業已終止，而拒絕被告進場施作。此外，經本院曉諭被告就其於上開期間未進場施作，係因原告與證人郭元榮間協議終止承攬，原告有告知不用繼續施作乙節，有何補充或舉證，被告僅泛稱略以：就是原告說要跟證人郭元榮算帳，伊無證據要補充等語（見本院卷㈡第23至24頁），是被告空言辯稱其於上開期間未進場施作，係因原告要求其無須進場施作，與其個人因素無關等語，自無可採，故原告主張被告於前揭期間因個人因素停工逾15日，應可採認。
㈢原告主張依系爭契約第4條工程期間之約定，施工期限如不爭
執事項㈡，而被告未依限完成，有不履行系爭契約各項條款約定之情形，有無理由？⒈查原告主張被告未依系爭契約第4條約定之工程期間，完成系
爭工程等情，業據其提出系爭契約、系爭25號信函、系爭協議、現場照片、施工現場錄影光碟、譯文暨截圖等件為憑（見本院卷㈠第11至14頁、第21至31頁、第65至93頁、第469至565頁），且系爭工程所搭建之農舍，係於113年5月3日始取得三星鄉三鄉建字第07596號使用執照，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），堪認原告主張被告並未於112年6月20日前完成取得使用執照乙節為真實。
⒉惟查，依系爭契約第6條之約定，原告就系爭工程第1階段之
工程款，自簽約訂金計至2樓完成時，總計應給付被告500萬元工程款，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），然原告總計僅給付被告390萬元（見不爭執事項㈣，詳如附表所示編號1至7之金額），足見原告前先有積欠被告110萬元（計算式：500萬元－390萬元＝110萬元）工程款未付之情形存在。
而被告因認原告並未按期給付工程款，即於113年1月16日寄發系爭17號信函予原告，催告原告應於文到7日內給付工程餘款140萬元，若否，其將依系爭契約第8條第1項之約定，停止施工，原告於收受系爭17號信函後，於113年1月19日以系爭25號信函回覆稱其係因被告有部分工程尚未施作完成，且施作內容有重大瑕疵，要求被告應於文到7日內進場施工，若否，其將依系爭契約第8條第2項之約定，解除系爭契約，嗣後，兩造遂於113年1月底簽訂系爭協議，就原告應給付之使用執照款、曬場保留款及其他未施作工程及瑕疵保留款另行約定付款期程，上情均為兩造所不爭執（見不爭執事項
㈥、㈦、㈧），而兩造又均自陳關於系爭協議兩造並未約定被告之完成期限等語（見本院卷㈠第145至146頁），堪認兩造間以系爭契約原始約定之施工期限及付款期程之先前合意，業已由合意在後之系爭協議所取代，易言之，就系爭工程第1階段主結構完成並取得使用執照之日期，兩造在系爭協議後已無期限之約定，是原告再執系爭契約第4條之約定，主張被告未按期施工完成有違反系爭契約各條款之情形存在，自屬無據。
⒊再查，系爭契約第4條約定之第2階段工程為4個月，時間起算
為業主產權取得5日內開始所有外飾工程（含二工窗）及驗屋交屋完成，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），而原告自陳本件業主係於113年6月21日完成第1次保存登記等語（見本院卷㈠第377頁），然系爭工程因原告已於113年7月31日與業主即證人郭元榮終止承攬關係，業如前述，被告自無可能再進場繼續施作第2階段之工程。況依證人郭元榮於本院具結證述略以：被告於113年8月中下旬有透過第三人找伊與原告進行協商，三方結論是依原始契約價金完成系爭工程，但伊等到114年2月初均無人進場施作，伊始尋覓第三人修補系爭工程之瑕疵；當日結論原告依照原契約價金完成後續工程，包含二工，但並未約定何時要完工等語（見本院卷㈠第383頁、第389頁），益徵於原告與證人郭元榮終止承攬關係後，三方繼續施作之新協議並未約定完工之期限，是原告自不得再執系爭契約第4條之約定，主張被告有未按期施工之違約事由存在。
㈣原告主張被告⑴尚未施作房間門及衛浴門、窗戶總計7窗、防
水工程、曬場及2次鷹架；且⑵施作有曬場碎石下方土方為廢棄物、挖掘菜圃施工未復原、屋頂漏水、灌漿後瑕疵未修補、約定牆面寬度不足等重大瑕疵，有違系爭契約第3條之按圖施工約定、工程項目表及增補協議書約定之施作項目，而有不履行系爭契約各項條款約定之情形，有無理由？查原告主張被告未依系爭契約第3條約定，按圖施工，而有前揭未施作完成及施作瑕疵等節，業據其提出系爭契約、系爭25號信函、系爭協議、現場照片、原告與證人郭元榮間就系爭工程承攬總價表、原告自行製作之「業主承攬金額」與「土木承攬金額」各項目比對表、施工現場錄影光碟、譯文暨截圖等件為憑（見本院卷㈠第11至14頁、第21至31頁、第65至93頁、第307至311頁、第469至565頁），而被告就房間門及衛浴門、窗戶總計7窗、防水工程、2次鷹架尚未施作，及曬場下方未依約以羅東溪石子填土，而係埋設營建廢棄物、擋土牆未抹平之瑕疵等節，並不爭執（見本院卷㈠第247至248頁、第374至375頁），另參以證人郭元榮具結證述略以：關於系爭協議附表所示之瑕疵，被告就「曬場」部分均未修補；「外觀」部分，就伊所知第1小點（按即地基內陷與1樓需使用無伸縮水泥垂直抹平）部分並未修補；「1樓」部分，第2小點關於廁所內牆凸出部分有修補，但仍未抹平，第3小點（按即農舍後方1樓臥室牆面爆板重灌部分凸出）被告有重新打掉重新施作，但仍未修補完成，後來灌漿部分與原本施作部分沒有在同一平面，亦未抹平，第4小點（按即電表牆及樓梯下方填補不足）部分，電表牆呈現蜂窩狀，看起來不紮實，樓梯下方牆面有鋼筋外露之情形，灌漿不實；「2樓」部分，第2點（按即電表牆版厚度不足）伊印象不到17公分，但伊不確定實際公分數為何，且1、2樓電表牆均呈現蜂窩狀，看起來不紮實；「屋頂」部分，伊從外觀可見水泥流失之情形，屋頂是斜的，但被告是否有修補伊不確定，第2至4點（即交誼廳上方內板滲水、主臥上方內板滲水、農舍2樓左後方次臥上方內板滲水）確實有滲漏水情形，被告應該是未進場修補，因為仍持續發生漏水；另關於「外觀」之1、2樓水泥填補不足、「窗框2次灌漿銜接填補不足、窗台框架填補不足」、「1、2樓」之牆面、樑、柱、天花板、窗框處及樓梯下方水泥填補不足部分，伊不確定被告有無修補；面對農舍之右邊牆面及柱子均有偏疑，比基礎建設向外斜出去4至5公分；室外前後玄關之樓梯，左側窗凸及前後玄關的樓梯也都確實尚未施作，泥作、水泥砂部分僅有施作四面外牆且擋土牆未抹平，被告僅有拆除板模，但未沒有抹平；鷹架確實僅施作一式，但原因伊不清楚；屋頂部分之防水工程確定沒有施作，其餘部分之防水伊不確定；曬場土方埋廢棄物部分迄未清除；日本進口平板瓦、配件、防水均未施作；至於挖掘菜圃好像是申請農舍農用證明所需，這應該不在原本伊與原告之契約範圍內，伊印象是另外付錢給原告請其依照伊要求施作，伊不清楚原告有沒有再找被告施作等語（見本院卷㈠第382至388頁）大致相符，並有證人郭元榮提出其委託第三人修復瑕疵之承攬契約書、估價單在卷可參（見本院卷㈠第441至453頁），堪認原告主張被告尚未施作房間門及衛浴門、窗戶總計7窗、防水工程及2次鷹架部分之工程，且尚有曬場碎石下方土方為廢棄物、屋頂漏水、灌漿後瑕疵、牆面寬度不足等瑕疵未修補完成乙節，應屬實情。
㈤原告依據系爭契約第8條第2項之約定解除系爭契約，有無理
由？⒈經查，原告所舉之證據尚不足以證明被告於113年2月1日起至
113年3月14日間均未進場施作，且係被告因個人因素而停工超過15日；又就系爭工程第1階段主結構完成並取得使用執照之日期，兩造在系爭協議後已無期限之約定，而系爭工程因原告已於113年7月31日與原始業主即證人郭元榮終止承攬關係，被告無從再進場繼續施作第2階段之工程，且於原告與證人郭元榮終止承攬關係後，三方繼續施作之新協議並未約定完工之期限，原告自不得執系爭契約第4條之約定，主張被告有未按期施工之違約事由存在等節，均業經本院說明如前，是原告主張依系爭契約8條第2項之約定解除系爭契約，即與該約定之要件不合，自屬無據。
⒉次查，原告主張被告於113年4月至同年7月間均未進場施作，
且係被告因個人因素停工超過15日；及被告尚未施作房間門及衛浴門、窗戶總計7窗、防水工程及2次鷹架部分之工程，且尚有曬場碎石下方土方為廢棄物、屋頂漏水、灌漿後瑕疵、牆面寬度不足等瑕疵未修補完成等節，固屬實情，已如前述，惟原告於113年1月19日寄發系爭25號信函以書面通知被告履約後，兩造既已另簽立系爭協議，且被告業已依系爭協議之約定，陸續進場施工、修復部分瑕疵及完成使用執照作業之事實，亦經本院說明如前，而於簽立系爭協議後，原告並未就其主張被告於113年4月至7月間因個人因素停工之違約事由，及被告依系爭協議進場施作、修補後，仍有前揭部分工程未完成及前揭部分瑕疵未修補完畢等新生爭議，按系爭契約第8條第2項約定之要件，再以「書面通知」被告於7日內履行，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），則原告逕依系爭契約第8條第2項之約定，主張以起訴狀繕本送達解除系爭契約，自與該約定「書面通知」之先行要件不符，而屬不合法。
⒊況「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得
解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地。」（最高法院98年度台上字第77號民事裁判要旨參照）；「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。」（最高法院103年度台上字第2339號民事裁判要旨參照）。準此，解除權之約定應受民法第495條第2項規定之限制，不得藉由約定解除權之行使達規避民法第495條第2項之規定。易言之，倘解除權之約定明確排除民法第495條第2項之適用，依民法第71條規定，該約定即屬無效；如其並未明文排除民法第495條第2項規定之適用，亦應於合於該規定之情形下，始生合法解除契約之效力。查系爭契約第3條固約定略以：工程施作依建造送審圖、曬場圖及兩造雙方簽訂之估價單建材表為施作標準，圖說、規格經兩造雙方同意，被告需按設計圖施工；另第8條第2項約定略以：因被告個人之因素停工超過15日或被告不履行本約各項條款之規定者，經原告書面通知7日內被告仍不履行時，原告得進行解除本契約，被告需賠償所進行期程之款項全額等內容（見不爭執事項㈠、㈤），惟參諸前揭說明，所謂「被告不履行本約各項條款」部分，如係涉及建築物之承攬瑕疵時，自應受民法第494條但書、第495條第2項限制定作人解除權強制規定之限制，系爭契約僅於瑕疵程度致影響建築物之結構或安全、瑕疵重大致不能達使用之目的時，始得解除契約。而原告雖主張系爭工程尚有曬場碎石下方土方為廢棄物、屋頂漏水、灌漿後瑕疵、牆面寬度不足等瑕疵未修補完成等語。然前揭瑕疵對日後可能造成之影響、損壞，大多為可能造成滲漏水，甚至部分瑕疵僅涉及影響美觀，且依證人郭元榮具結證述內容略以：伊就被告未施作、施作不完全或施作瑕疵部分，已於114年2月另外找人施作，目前大約完成90％等語（見本院卷㈠第387頁），證人郭元榮並提出其與第三人間之承攬契約書、估價單為佐（見本院卷㈠第441至453頁），足見本院前揭認定之系爭工程瑕疵，均屬可修補，難認已達影響系爭工程之農舍主結構、安全或有令農舍無法居住使用之重大缺失程度。從而，縱被告未依約修補前揭瑕疵，然原告依法仍不得主張解除系爭契約而請求返還其已給付之工程款。
五、綜上所述，兩造間之系爭契約未經原告合法解除，是原告依系爭契約第8條第2項之約定，主張解除系爭契約並請求被告返還其已付之工程款460萬5,213元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
民事庭法 官 黃千瑀以上正本係照原本製作。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 張雨萱附表：
編號 日期 交付款項 （新臺幣） 方式 備註（證物頁碼） 1 111年8月3日 30萬元 現金 簽約定金（見本院卷㈠第11頁） 2 111年8月4日 120萬元 匯款 簽約定金（見本院卷㈠第59頁） 3 112年1月12日 50萬元 現金 基礎完驗款（見本院卷㈠第11頁） 4 112年2月1日 50萬元 現金 1樓地板（見本院卷㈠第11頁） 5 112年4月13日 60萬元 現金 1樓房屋（見本院卷㈠第11頁） 6 112年6月26日 40萬元 匯款 1樓房屋（見本院卷㈠第61頁） 7 112年7月20日 40萬元 匯款 2樓完成（見本院卷㈠第63頁） 8 113年1月10日 20萬5,213元 代付營造商款 送照（見本院卷㈠第95頁） 9 113年2月19日 30萬元 匯款 送照及系爭協議送照款（見本院卷㈠第29頁、第97頁） 10 113年2月5日 20萬元 匯款 系爭協議第1次款（見本院卷㈠第29頁、第99頁） 11 總計 460萬5,213元