臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度訴字第348號原 告 陳虞寧訴訟代理人 賴宇宸律師複 代理人 謝亞哲律師原 告 陳虞謙
謝世德藍友吟吳陳碧照被 告 俞金旺（即俞朝松之繼承人）
俞心如（即俞朝松之繼承人）
林昌輝（即俞阿球之繼承人）
林昌進（即俞阿球之繼承人）
李來有（即俞阿球之繼承人）
俞國樑（即俞阿球之繼承人）
俞國忠（即俞阿球之繼承人）
俞國棟（即俞阿球之繼承人）
俞芳蘭（即俞阿球之繼承人）
俞芳苓（即俞阿球之繼承人）
俞芳敏（即俞阿球之繼承人）
林張菊（即林阿勇之繼承人）
林世長（即林阿勇之繼承人）
林志賢（即林阿勇之繼承人）
林子茜（即林阿勇之繼承人）
林志明（即林阿勇之繼承人）
林蓉靖（即林阿勇之繼承人）
林清芳（即林阿勇之繼承人）
陳鶯惠（即林阿勇之繼承人）
林吉村（即林阿勇之繼承人）
林清圳（即林阿勇之繼承人）
林志榮（即林阿勇之繼承人）
林志皇（即林阿勇之繼承人）
林福來（即林阿勇之繼承人）
林清梅（即林阿勇之繼承人）
林阿香（即林阿勇之繼承人）訴訟代理人 林宥均被 告 林玉蘭（即林周德之繼承人）
林綉蓁（即林周德之繼承人）
林桂蘭（即林周德之繼承人）
邱進輝（即林周德之繼承人）
邱進賢（即林周德之繼承人）
邱意絜（即林周德之繼承人）
呂蕙薇（即林周德之繼承人）
呂蕙真（即林周德之繼承人）
林仕傑（即林周德之繼承人）
陳璟文（即林周德之繼承人）
陳允皓（即林周德之繼承人）
陳彥勲（即林周德之繼承人）
陳慧玲（即林周德之繼承人）
陳文宜（即林周德之繼承人）
林慰堂（即林周德之繼承人）
蔡麗美(即林周德之繼承人、林吳章之承受訴訟人)
林吳欣(即林周德之繼承人、林吳章之承受訴訟人)
林雅惠(即林周德之繼承人、林吳章之承受訴訟人)上列當事人間請求終止暨塗銷地上權登記等事件，本院於民國115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表二編號1「繼承人」欄所示被告，應將附表一編號1所示之地上權登記予以塗銷。
二、如附表二編號2「繼承人」欄所示被告，應將附表一編號2所示之地上權登記予以塗銷。
三、如附表二編號3「繼承人」欄所示被告，應將附表一編號3所示之地上權登記予以塗銷。
四、如附表二編號4「繼承人」欄所示被告，應將附表一編號4所示之地上權登記予以塗銷。
五、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項但書第2款分別定有明文。查原告陳虞寧為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，起訴時原聲明：㈠先位聲明：⒈原告與被告間就如附表一所示之地上權（下合稱系爭地上權，分則逕稱編號）應予終止。⒉被告俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德之繼承人應就系爭地上權辦理塗銷；㈡備位聲明：系爭地上權之存續期間應酌定為一年（本院卷一第9-10頁）。嗣經本院命原告提出俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德全體繼承人之戶籍謄本，原告乃於民國113年8月19日具狀補正被告姓名（本院卷一第515-517頁），後訴之聲明迭經變更（本院卷一第639頁；本院卷二第375-376頁；本院卷三第137-142頁、第461頁），最終於115年6月17日言詞辯論期日更正訴之聲明為：㈠先位聲明：如附表二編號1所示俞朝松之全體繼承人即被告俞金旺等2人（下稱俞金旺等2人）、附表二編號2所示俞阿球之全體繼承人即被告林昌輝等9人（下稱林昌輝等9人）、附表二編號3所示林阿勇之全體繼承人即被告林張菊等15人（下稱林張菊等15人）、附表二編號4所示林周德之全體繼承人即被告林張菊等33人（下稱林張菊等33人）應分別將如附表一編號1、2、3、4所示之地上權予以塗銷；㈡備位聲明：⒈俞朝松之全體繼承人即俞金旺等2人、俞阿球之全體繼承人即林昌輝等9人、林阿勇之全體繼承人即林張菊等15人、林周德之全體繼承人即林張菊等33人應分別就如附表一編號1、2、3、4所示之地上權辦理繼承登記；⒉系爭地上權應予以終止；⒊系爭地上權應予以塗銷；㈢再備位聲明：⒈俞朝松之全體繼承人即俞金旺等2人、俞阿球之全體繼承人即林昌輝等9人、林阿勇之全體繼承人即林張菊等15人、林周德之全體繼承人即林張菊等33人應分別就如附表一編號1、2、3、4所示之地上權辦理繼承登記；⒉系爭地上權之存續期間應酌定為1年（本院卷五第117-118頁）。經核原告上開補正被告姓名，及因被告林吳章死亡後由其繼承人承受訴訟（詳後述）而更正林周德之繼承人，均非變更訴訟標的，僅屬更正事實上之陳述；而追加先位聲明主張地上權設定無效，並撤回該部分辦理繼承登記之聲明部分，均係基於同一塗銷地上權之基礎事實，依前述規定，並無不合，均應准許。
二、按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之(最高法院106年度台抗字第743號裁判意旨參照)。查本件原告備位之訴及再備位之訴，係依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地上權及定地上權之存續期間，依上說明，應合於土地法第34條之1規定，始得為之。而原告陳虞寧就系爭土地之所有權應有部分為36分之5，並於起訴後取得系爭土地之其餘共有人即吳陳碧照、陳虞謙、謝世德、藍友吟同意列為本件原告，有前開共有人親簽之同意書（本院卷二第363-369頁）在卷可按，而原告陳虞寧、吳陳碧照、陳虞謙、謝世德、藍友吟就系爭土地之應有部分合計為36分之31【計算式：陳虞寧應有部分5/36＋吳陳碧照應有部分5/36＋陳虞謙應有部分11/36＋謝世德應有部分5/36＋藍友吟應有部分5/36＝31/36】，亦有系爭土地登記公務用謄本(本院卷二第161至165頁）在卷可憑，是本件原告之應有部分已逾3分之2，其等請求終止系爭地上權或定地上權之存續期間，已合於當事人適格之要件，合先敘明。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。查被告林吳章於起訴後之115年3月9日死亡，有戶役政資訊網站查詢-個人除戶資料查詢結果可稽（本院限閱卷），依上開規定，應由其全體繼承人承受訴訟。又林吳章之法定繼承人為蔡麗美、林吳欣、林雅惠，亦有戶役政資訊網站查詢-親等關聯、全戶戶籍資料查詢結果足稽（本院限閱卷），兩造均未聲明承受訴訟，業經本院於同年4月7日依職權裁定命蔡麗美、林吳欣、林雅惠為林吳章之承受訴訟人，續行訴訟程序（本院卷四第277-278頁）。
四、除原告陳虞寧、被告俞國忠外，其餘兩造經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告吳陳碧照係以繼承為原因，其餘原告則以分割繼承為原
因，登記為系爭土地之共有人，而系爭土地上現設定有系爭地上權，成立迄今均已逾70年餘。觀諸系爭地上權於申請登記時所出具之土地建築改良情形填報表及他項權利登記聲請書，均無土地所有權人之簽名捺印，且登記保存書記載：「土地所有權人對系爭地上權之設定不肯連同申請蓋章」等語，足見系爭土地所有權人不願意設定系爭地上權，難認系爭地上權設定時，確有與土地所有權人間達成租賃或設定地上權之合意，與當時土地登記規則第17條規定自有未合，是系爭地上權既非由地上權人及土地所有權人共同聲請，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，即因違反法律強制規定而屬無效。
㈡又如認系爭地上權未有前開無效之原因，然系爭地上權存續
迄今已逾70年，地上權設定之初之木造房屋已全然滅失，現有建物並非地上權設定時之原始建物，足認原始設定目的已不存在，原告自得訴請准予終止及塗銷系爭地上權。再退步言之，倘法院認系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，尚未達終止地上權之程度，亦請求參酌系爭地上權已存在超過70年，請求酌定其存續期間至114年10月25日為止，俾利保障土地所有權人之權益。為此，爰依民法第767條第1項中段、第821條、第833條之1及繼承之法律關係提起本訴等語。並聲明：如前開壹、程序事項、一、變更後訴之聲明所載。
二、被告則以：㈠李來有、俞國樑：不同意終止地上權，系爭土地上有門牌號
碼宜蘭縣○○鄉○○路0段0號房屋（下稱系爭房屋），目前還住在系爭房屋，希望可以購買系爭土地等語。
㈡俞國忠：系爭房屋原本是木造茅草房屋，因不堪使用，於68
年間，原告陳虞寧的父親有蓋章同意我們原地翻修，不同意終止地上權，且系爭土地已出售，原告不能請求塗銷地上權等語。
㈢俞金旺：同意終止系爭地上權。
㈣林阿香：不同意塗銷系爭地上權。
㈤俞心如：我對案情都不知道。
㈥其餘被告均經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠查原告為系爭土地之共有人，系爭土地上現設定有系爭地上
權，登記權利人分別為俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德，由其等分別於38年間聲請設定，斯時系爭土地之登記所有權人為陳振光、陳進東，而今俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德已死亡，其全體繼承人分別如附表二所示，均未拋棄繼承，且被告尚未就所繼承之系爭地上權辦理繼承登記等情，業據原告提出俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德之繼承系統表、全體繼承人之除戶謄本、戶籍謄本、司法院家事事件公告查詢結果、臺灣臺北地方法院113年1月18日北院英家113年科繼字第29號函文等件（本院卷一第91-261頁、第263-271頁、第521-605頁）為證，並有本院依職權調閱之系爭土地登記公務用謄本、舊簿謄本、系爭地上權之原始設定資料等件（本院卷二第161-173頁、第189-199頁、第215-237頁）在卷可憑，堪信為真實。
㈡被告俞國忠雖抗辯原告已出售系爭土地，不能請求塗銷地上
權等語，並提出系爭土地之內政部不動產交易實價查詢資料（本院卷五第121-123頁）為據，惟觀其提出之前開資料，並未顯示出售者，且交易日期為113年4月19日，而原告陳虞寧、吳陳碧照、陳虞謙、謝世德、藍友吟，於113年8月30日仍登記為系爭土地之共有人，有系爭土地登記公務用謄本（本院卷二第161-165頁）在卷足證，況依民事訴訟法第254條第1項當事人恆定原則，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，縱原告就系爭土地之應有部分於訴訟中移轉予第三人，仍有繼續實施訴訟之權能，於本件訴訟並無影響，故被告俞國忠前開所辯，自不足採。
㈢按35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。又前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」。
準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同聲請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨聲請（最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照）。㈣經查，觀諸系爭地上權之原始設定登記資料，系爭地上權之
建築改良物情形填報表，其土地所有權人欄位均記載陳振光、陳進東，他項權利登記聲請書之申請人欄位亦記載土地所有人為陳振光、陳進東，然其上均無陳振光、陳進東之簽名或蓋章（本院卷二第189頁、第193-195頁、第215頁、第219-221頁、第227頁、第231-233頁），另參以系爭地上權所附之登記保證書分別記載：「為保證建物所有人（地上權人）俞朝松／林阿勇等2人／俞阿球從來確係有向上開建物敷地所有人租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章…」等情（本院卷二第197-199頁、第223-225頁、第235-237頁），可知系爭地上權分別係俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德於38年間單獨向地政機關聲請為地上權之登記，且因登記時並未提出其與系爭土地所有權人間有租賃契約或已達成設定地上權之合意之證明，乃出具前開保證書為據，並由保證人於保證書用印確認。惟既載明「不肯連同申請蓋章」，得見斯時系爭土地所有權人係拒絕辦理地上權登記，並非不能覓致義務人即土地所有權人共同聲請登記，且俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德於登記時未能提出其與系爭土地全體共有人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，難認合於前述「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」之要件，即無從循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯不符合35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。準此，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，自應認為系爭地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，即自始、當然、確定不發生效力。至於被告俞國忠雖辯稱：原告陳虞寧的父親於68年間有蓋章同意我們於原地翻修系爭房屋，我找不到同意書，不同意終止地上權等語，然未提出任何證明，無從遽信，難認可採。
㈤次按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1
項中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第821條前段亦有明文。查系爭地上權設定屬於無效，被告即未合法取得地上權，惟系爭土地之登記資料中仍繼續存有，該等登記顯然對於原告之所有權造成妨害，則原告依前開規定，請求被告應塗銷系爭地上權，自屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段、第821條規定，先位訴請被告應將系爭地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴、再備位之訴另為裁判。
五、被告俞國忠雖請求本院調查原告就系爭土地之所有權是否移轉（本院卷五第119頁），然依前開說明，並無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第81條第2款。本件被告僅係因屬俞朝松、俞阿球、林阿勇、林周德之全體繼承人而須面對訴訟，已難苛責，且其等所為之訴訟行為，係為防衛權利所必要，爰命由原告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
民事庭審判長法 官 鄭貽馨
法 官 黃千瑀法 官 夏媁萍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
書記官 田曉蒨附表一：
地上權坐落土地：宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地 面積：2975㎡ 編號 登記內容 1 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國38年 字號：三星字第000987號 登記日期：民國39年2月1日 登記原因：設定 權利人：俞朝松 權利範圍：全部1分之1 存續期間：空白 地租：年租新台幣伍元 權利標的：所有權 設定權利範圍：土地一部伍玖坪 證明書字號：三星字第001386號 設定義務人：陳振光、陳進東 其他登記事項：空白 2 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國38年 字號：三星字第000939號 登記日期：民國39年2月1日 登記原因：設定 權利人：俞阿球 權利範圍：全部1分之1 存續期間：空白 地租：年租新台幣柒拾元 權利標的：所有權 設定權利範圍：土地一部貳玖參坪肆合 證明書字號：三星字第001390號 設定義務人：陳振光、陳進東 其他登記事項：空白 3 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國38年 字號：三星字第000965號 登記日期：民國39年2月1日 登記原因：設定 權利人：林阿勇 權利範圍： 存續期間：不定期限 地租：空白 權利標的：所有權 設定權利範圍：土地一部貳壹零坪 證明書字號：三星字第001388號 設定義務人：陳振光、陳進東 其他登記事項：空白 4 登記次序：0000-000 權利種類：地上權 收件年期：民國38年 字號：三星字第000965號 登記日期：民國39年2月1日 登記原因：設定 權利人：林周德 權利範圍： 存續期間：不定期限 地租：空白 權利標的：所有權 設定權利範圍：土地一部貳壹零坪 證明書字號：三星字第001389號 設定義務人：陳振光、陳進東 其他登記事項：空白附表二：
編號 權利人 繼承人 1 俞朝松 俞金旺、俞心如 2 俞阿球 林昌輝、林昌進、李來有、俞國樑、俞國忠、俞國棟、俞芳蘭、俞芳苓、俞芳敏 3 林阿勇 林張菊、林世長、林志賢、林子茜、林志明、林蓉靖、林清芳、陳鶯惠、林吉村、林清圳、林志榮、林志皇、林福來、林清梅、林阿香 4 林周德 林張菊、林世長、林志賢、林子茜、林志明、林蓉靖、林清芳、陳鶯惠、林吉村、林清圳、林志榮、林志皇、林福來、林清梅、林阿香、林玉蘭、林綉蓁、林桂蘭、邱進輝、邱進賢、邱意絜、呂蕙薇、呂蕙真、林仕傑、陳璟文、陳允皓、陳彥勲、陳慧玲、陳文宜、林慰堂、蔡麗美、林吳欣、林雅惠