臺灣宜蘭地方法院民事判決113年度訴字第357號原 告 張廣洋訴訟代理人 李永然律師原 告 張廣惠訴訟代理人 馬在勤律師複代理人 袁啟恩律師上二原告共同訴訟代理人 彭郁欣律師被 告 張美智
張顯良張名君張碧如上 一 人訴訟代理人 孫世冠上四被告共同訴訟代理人 陳瓊苓律師
張日昌律師上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。本件原告主張被告等對於祭祀公業張能旺（下系爭祭祀公業）房下四房張德田支派之派下權不存在，為被告所否認，兩造就被告是否為系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下員既有爭執，而祭祀公業之財產為派下員全體公同共有，派下員之多寡，與各派下員公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，如非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，自不能謂無侵害，是被告等對於系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權存在與否之不明確，已致原告在私法上之地位有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造同為系爭祭祀公業之派下員，原告為系爭祭祀公業四房現存派下員，被告等則為系爭祭祀公業六房即訴外人張正杰支派後代子孫之現存派下員。因訴外人即系爭祭祀公業之公業管理人六房張正杰支派之派下員張廣炎佯稱六房張正杰支派對於四房張德田存在派下權，擅自濫用管理人權限於民國99年11月23日依97年7月1日施行之祭祀公業條例向宜蘭縣羅東鎮公所申報派下員名冊時，於檢附之系爭祭祀公業派下員漏列名冊中訴外人張林秀錦處虛增「第四房兼祧第六房」之註記；並擅自於系爭祭祀公業派下現員名冊張林秀錦處增列「第四房兼祧第六房／屬第六房派下權」註記、於張廣炎處增列「第四房兼祧第六房／屬第六房派下權」之註記；又於系爭祭祀公業派下全員系統表四房處擅自加畫張正杰支派並註記「兼祧第六房/出嗣張新章過房子」，且於六房張正杰處註記「兼祧第四房」，再於次男張廣炎處註記「兼祧第四房」並於六房之次男張廣炎處註記「兼祧第六房」。
（二）系爭祭祀公業共計有6房，分別為：長房張真闖、次房張德義、參房張德妙、四房張德田、五房張德宗及六房張德籐。系爭祭祀公業派下權之繼承，依系爭祭祀公業組織規約第7條，係以張能旺公所傳男系血親卑親屬冠張姓者為限，於派下員死亡之繼承則依97年7月1日施行之祭祀公業條例規定辦理繼承變動。又系爭祭祀公業為香煙祭祀，有由同宗之晚輩自本生家出嗣以為未傳宗接代長輩承繼香火，並繼承該房派下權之慣例，稱為過房子。過房子及其傳下子孫之派下權即繼承自養家以延續養家之香火，與本生家無涉。若系爭祭祀公業因變賣所屬土地，而將該變賣土地之價金分配予各派下員時，該過房子之傳下子孫係享有與過房子同一房之房份，且過房子及其傳下子孫，亦將與養家長輩同墓受後代子孫祭祀。因系爭祭祀公業之過房子皆繼承養房派下權，從無兼祧之先例，六房3代張正杰也不例外，故可知99年11月23日系爭祭祀公業申報資料之兼祧註記是張廣炎以管理人權限擅自增列者。
（三）再者，系爭祭祀公業為張石生傳下子孫，而自21年1月製成之張石生公傳下子孫系統表以觀，系爭祭祀公業之過房子從未有兼祧之先例。系爭祭祀公業六房3代張正杰原為本件祭祀公業四房2代張新存之長男，張正杰經出嗣於六房張新章而為過房子，故張正杰及傳下子孫係享有六房之派下權且祭祀六房，且與四房2代張新存同墓之傳下子孫為訴外人張宋黎、張正洪、張謝錦綢及張廣文，而張正杰支派之傳下子孫皆未與張新存同墓更從未祭祀四房。倘若張正杰為兼祧之人，則張正杰支派之傳下子孫也應該祭祀四房並與四房同墓，由此可知張正杰從未兼祧四房。以上在在可證因為張正杰出嗣為六房張新章過房子，張正杰支派現存傳下子孫係繼承六房派下權，對於四房已無派下權。
（四）被告等迄今稱因為六房張正杰兼祧四房及六房，而被告等繼承張正杰之派下權，所以其對於四房張德田、張新存有派下權。惟六房張正杰支派無論於本祭祀公業歷來會議中行使之派下員表決權或分配財產時之房份均與各房相同，六房張正杰支派傳下子孫並無兼祧之特殊表決權，且六房張正杰支派向來亦以六房派下員自居，並於系爭祭祀公業分派房份時以六房派下員身份取得六房房份。
（五）又出嗣之過房子不繼承本生家派下權，除非過房子為本生家獨子時，若由獨子出嗣為養家過房子則本生家無人可繼承，此時兩房可能協議由獨子兼祧兩房宗祧，故兼祧係以兩房協商及獨子繼承為必要。然而，四房2代張新存早於17年8月2日往生，六房2代張新章則於民國前16年6月19日已往生，六房3代張正杰於28年6月12日往生，四房2代張新存與六房2代張新章不可能突然於99年間協議由六房3代張正杰為兼祧之人。況且四房2代張新存之子有張正杰及張正洪，張正杰出嗣六房後四房張新存仍有張正洪可為其祭祀，斷無由張正杰兼祧四房及六房之必要，亦可證六房3代張正杰顯然不符合兼祧之要件，四房及六房間並無兼祧協議存在。遑論，次房3代張正壢是次房2代張新掌長子由次房出嗣，與張正杰同為六房2代張新章過房子，而張正壢繼承六房派下權也並未兼祧次房，更可證由張正杰兼祧兩房顯然為無稽之談。
（六）關於六房3代張正杰及傳下子孫之派下權，系爭祭祀公業六房3代張正杰既已出嗣為六房張新章過房子，則對於四房派下權已不存在，被告等主張有張正杰兼祧四房及六房云云，實為張廣炎濫用管理人權限於99年擅自增列，且張正杰並非獨子不符合兼祧之要件，被告等向來以六房派下員自居此已有證據可稽，以上可證張正杰傳下子孫之被告等係繼承六房之派下權與四房派下權無涉，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告等對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在。
二、被告則以：
（一）張正杰對半過繼六房張新章之時點為日治時期明治31年(即西元1898年)，至張新存死亡時點為日治時期昭和3年(即西元1928年)，顯見收養時點及繼承發生時點均發生於日治時期，是本件法律關係之適用自應以日治時期親屬及繼承事項之習慣或協議定之，原告所援引之82年度台上字第3049號、109年度台上字第749號判決案件收養至繼承之發生時點、基礎事實均與本件迥然不同，自無從比附援引。縱認日治時期「兼祧」制度須以「獨子」為要件，然四房張正杰於日治時期明治31年(即西元1898年)2月經四房張新存、其妻張宋氏犁與張氏宗族協議以祭祀為目的，過房予已逝世之六房張新章之時，張正洪尚未出生，張正杰乃四房獨子無誤，其兼祧之身分關係協議既屬有效，自不因19年後即日治時期大正6年(即西元1917年)7月25日四房張正洪出生而受影響，或得以此反推四房張正杰於明治31年起開始兼祧四房及六房之兼祧行為無效，況依日治時期昭和7年(即西元1932年)次房、參房、四房、六房為協議分配系爭祭祀公業部分資產分配所訂立之分管合約字條文約定內容所載，可知於張正洪出生後，張正杰仍同時受有四房及六房之財產分配，益證張正杰無因明治31年以祭祀為原因過繼至張新章，而脫離其本生家，由張正杰兼祧兩房之協議，亦未因張正洪之出生而有不同。
（二）考究四房張正杰對半過繼六房之因，係因六房張新章於日治時期明治29年(即西元1896年)逝世，其逝世年僅17歲，身後無子，故四房乃與張氏宗親協議將四房張正杰自日治時期明治31年(即西元1898年)對半過繼於已逝世之六房張新章，以作為祭祀之用，且參以過繼字據中四房張新存及其妻張宋氏犁，亦寫明：「立過繼子張新存仝妻宋氏于丁酉年十二月卄六日產下男兒名呌正淮後再換名呌正杰存因念四弟新章早故無子夫妻相商愿將此兒對半與新章為子後日此兒長大成人大振門楣螽斯緝緝瓜瓞綿綿實係新章福庇此係存夫妻甘愿喜悅永無反悔口恐無憑字實有據爰立過繼字壹幅付執為炘...」等語，前開字據業已表明：「對半與新章為子」，可認四房張正杰過繼於六房張新章時，因過繼目的係為祭祀已逝世之六房張新章，故由四房與張氏宗親商議、協商討論四房張正杰兼祧六房，並立下前開字據，張氏宗親張達猷、張新掌、張陳氏於該字據上蓋印，自合於兼祧要件，原告陳稱四房張正杰兼祧六房無協議可能等語，應屬無據。
（三）而張正壢係於日治時期明治32年2月10日(即西元1899年2月10日)出生，係四房與張氏宗親訂立系爭字據、對半過繼四房張正杰後1年才出生，堪認次房張正壢過房於六房張新章之時點應為日治時期明治32年以後，顯無可能與四房張正杰於日治時期明治31年同時過繼於六房張新章，另依次房張新掌於昭和2年（即西元1927年）1月22日訂立之鬮分合約證，用以鬮分次房財產外，更於第3條載明：「自此鬮分以後對新掌将來所有一切之財產正壢愿拋棄相續權利概歸正舜正鉟正培正鈁正柯廣鏈等取得與正壢無干是實此炘」，然分管合約字條文約定之內容，不僅未有類似拋棄財產分配之記載，張正杰仍同時受有四房及六房之財產分配，顯見次房張正壢自過繼後未兼祧次房及六房祭祀、財產等情事，與四房張正杰兼祧四房與六房無關，概屬獨立事件，是原告自不得以次房張正壢未兼祧次房及六房之情事，指稱張正杰無兼祧兩房之協議。
（四）張正杰並無因明治31年以祭祀為原因過繼至張新章，而脫離其本生家，由張正杰兼祧兩房之協議，亦未因張正洪之出生而有不同。再依分管合約字第12條載明：「批明四房正杰正洪收貼修理祖父德田坟墓金壹百円四大房公司備出經已領收足訖是實批照」等語，可知張正杰對半過繼六房且張正洪出生後，張正杰仍與張正洪共同負責四房祖父張德田墳墓之修葺祭祀事宜，且被告等迄今亦仍有實際祭拜張新存。是張廣炎於系爭祭祀公業派下員漏列名冊、系爭祭祀公業派下現員名冊就四房及六房處各增列「第四房兼祧第六房/屬第六房派下權」註記，係依四房張正杰過繼六房後之真實身分關係而記載，自非原告所稱張廣炎係為分得四房房份，而於申請系爭祭祀公業資料變動時，濫用管理權限虛增等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭祭祀公業為祭祀公業條例於97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，享祀人為張能旺及其下之長房：張真闖、次房：張德義、三房：張德妙、四房：張德田、五房：張德宗、六房：張德籐，並以上開六大房之子孫為其派下。
（二）原告為系爭祭祀公業第四房之派下，被告則為系爭祭祀公業第六房之派下。
（三）第六房張新章於明治29年（西元1893年）死亡，第四房張正杰於明治30年（西元1897年）2月26日出生、明治43年（西元1910年）10月18日戶籍登記為張新章之過房子；第二房張正壢於明治32年（西元1899年）2月10日出生、大正2年（西元1913年）6月19日戶籍登記為張新章之過房子。
（四）第四房張正洪於大正6年（西元1917年）7月25日出生、民國61年5月30日死亡，原告二人均為張正洪之子。
（五）系爭祭祀公業之第一任管理人張新存於昭和3年（西元1928年）8月2日死亡。
（六）對於被證4所示（見本院卷一第173至213頁）名稱為「分管合約字」之文書及其附件（同原證8）形式真正兩造均不爭執。
（七）系爭祭祀公業之管理人張廣炎於99年11月23日向宜蘭縣羅東鎮公所申報派下員名冊時，於檢附之「祭祀公業張能旺派下員漏列名冊」、姓名：「張林秀錦」之備註欄記載「第四房兼祧第六房」之文字；於「祭祀公業張能旺派下現員名冊」、姓名：「張林秀錦」之備註欄記載「第四房兼祧第六房/屬第六房派下權」之文字；姓名：「張廣炎」之備註欄記載「第四房兼祧第六房/屬第六房派下權」之文字。於「祭祀公業張能旺派下全員系統表」四房處加畫「張正杰」並記載「兼祧第六房/出嗣張新章過房子」、次男張廣炎處記載「兼祧第六房」；於六房張正杰處記載「兼祧第四房」、次男張廣炎處記載「兼祧第四房/現屬第六房派下員代表及管理人」等文字。
四、經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷二第354至355頁）：
（一）被告除為系爭祭祀公業第六房之派下外，是否同時為系爭祭祀公業第四房之派下？
（二）原告請求確認被告對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告除為系爭祭祀公業第六房之派下外，是否同時為系爭祭祀公業第四房之派下？
1.按死後立嗣即死後養子，於日治時期稱為繼承人之追立，而於光復後，若有死後收養，只在死者之神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力；倘子無後嗣而死者，稱為倒房（臺灣民事習慣調查報告第358頁誤載為例房），概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為得（接）倒房，以免家產外流；於臺灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養。在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為其目的；有關死後立嗣之規定，按日治時期臺灣有死後養子之習慣，即在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」，或「追立繼嗣」。其繼承權係由養子身分而發生，其繼承之內容含戶主身分及家產，乃源於宗祧繼承的香火繼承制，係以死者之祭祀及財產之繼承為目的（見臺灣民事習慣調查報告第165至166頁、第
358、381頁，法務部103年8月25日法律字第10303507790號函）。
2.第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。
3.被告於本案提出之過繼字據1紙（見本院卷一第215頁），固為影本，然其上記載「將此兒（即張正杰）對半與新章（即張新章）為子」等語，核於張正杰戶籍登記為張新章過房子之事實相符，雖其立據日期記載為「明治三十一年戊戌貳月」與戶籍登記之明治43年10月18日不同，然早年民眾遲延向戶政機關申請辦理戶籍登記事項之情形，所在多有，果被告欲偽造前開文書，豈有故意將日期記載與戶籍登記日期相異之理，是被告所提過繼字據影本之形式上真正應無疑義，自可作為本案判斷依據，故原告否認該過繼字據形式上真正，並非可採。
4.再參以兩造均不爭執真正且於昭和7年做成之被證4分管合約字第3條、第9條、第22條、第24條、第26條、第27條、第32條分別記載：「四房正杰正洪拈得第壱號應得土地，弍拾筆計入八甲九分壱厘弍毛八糸全年租粟政府斗弍百弍拾石四斗並帶無利磧地金四百弍拾円連武罕第九拾参番內田寮木造瓦葺六軒木造茅葺参軒計九軒壱座是實批照」、「四房正杰正洪拈鬮應得護厝第弍進九軒連前門楼参軒後過水参軒連偖椆参軒並收貼作鐤灶金壱百円公司備出領收足訖是實批照」、「批明四大房公司前以新存名義買入之土地於昭和参年八月弍日新存百歲後正杰正洪已経申請相續登記清楚其相續印紙費金四百参拾九円八拾参錢代書料金弍拾壱円参拾錢計金四百六拾壱円拾参錢全部由公司支理備出付支正杰正洪領收足訖是實批照」、「批明羅東信用組合口数(旧口)拾六口其內新掌應得四口新納應得四口正杰正洪應得四口正杰正壢應得四口照各人名義各人執掌批照」、「批明羅東街奠安宮奠安社前以新存名義加入但係是四大房公司之権利昭和七年壱月間同場議定拈鬮帰正杰正洪應得之額與各房無于批照」、「批明張華氏祖媽會所有八會之額前以新掌名義加入但係是四大房公司之権利経於大正拾四年拾壱月拾日改換各人名義，新掌應得弍會，新納應得弍會，正杰正洪應得弍會正杰正壢應得弍會各房各掌之事批照。」、「...四房正杰正洪應得金四千参百円六房正杰正壢應得金四千参百円...」等語（見本院卷一第173至206頁）。依前開記載之內容，得見張正杰於昭和7年間，均與張正洪共同取得次房、三房、四房及六房間以張新存為登記名義人之財產，並享有對第四房所得受分配財產之權利，且張正杰所受分配之權利亦與張正洪相同，由此得徵張正杰雖為第六房張新章之過房子，然其仍對於第四房及張新存之財產仍享有繼承權，復核與過繼字據所載張正杰乃對半為張新存、張新章之子之事實相符。
5.至原告雖舉最高法院82年度台上字第3049號、109年度台上字第749號判決意旨，主張張正杰並非獨子，不符合兼祧之要件云云。而按日據時期之過房子，不因繼承其本生家，即當然喪失其於養家之繼承權（臺灣民事習慣調查報第176、292頁），則於以祭祀為目的之收養中，因不斷絕與本生家之關係，即有可能發生一人兼祧兩房之情形。查張新章係於日治時期之明治29年死亡，張正杰則於明治43年10月18日登記為張新章之過房子，張正杰登記為張新章過房子一事既係發生在日據時期，則原告所指最高法院82年度台上字第3049號、109年度台上字第749號判決意旨所示前清時代兼祧兩房以獨子為要件之臺灣習慣，於本件當無適用。是張正杰既為第四房張新存之子，其對於張新存本即有繼承權，要不因其登記為第六房張新張之過房子，而喪失對於本家之繼承權，此由前開分管合約字記載張正杰仍同時受有四房及六房之財產分配，亦可見一斑。從而，張正杰對於張新存所屬之第四房既未喪失繼承權，自仍對第四房享有派下權，而被告等均為張正杰之繼承人，亦因繼承關係取得第四房之派下權，要不因張正杰或其支派有無「兼祧」之記載而有所不同。
6.原告雖另主張張正杰死亡後並未與同為四房之先人同墓，且被告等亦無祭拜第四房之先人云云，並提出墓園照片為證（見北院卷第83、84頁），然張正杰死亡後實際安葬地點，本即可能因其後代子孫為考量祭拜之便利性或風俗民情，而有不同選擇，要無從僅憑張正杰未與同一房之先人同葬一處，即定認張正杰對於張新存無繼承權。再參以分管合約字第12條記載：「批明四房正杰正洪收貼修理祖父德田坟墓金壱百円四大房公司備出経已領收足訖是實批照」等語，得見張正杰於登記為張新章之過房子後，仍與張正洪共同負責四房即渠等祖父張德田墳墓之修繕及維護。且被告對於渠等確有實際祭拜第四房之先人一事，業據提出祖先牌位及記載受祭祀先人姓名及年籍之紅紙為證（見本院卷一第327頁），觀以該紅紙記載所祭拜之對象為「張家歷代祖公祖媽」，且其上除載有系爭祭祀公業第六房之張新章外，亦有張正杰之本生父母即張新存、張宋氏犁，堪認被告等確仍有實際祭祀張新存。是原告主張被告並未祭拜第四房而無法取得派下權云云，要無足取。
（二）原告請求確認被告對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，有無理由？承上所述，張正杰既為張新存之繼承人，自得繼承張新存對於系爭祭祀公業而取得之派下權，而被告等為張正杰之繼承人，亦因繼承張正杰而對系爭祭祀公業第四房享有派下權，從而原告請求確認被告對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，要屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告對系爭祭祀公業房下四房張德田支派之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
民事庭法 官 許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 林柏瑄